至于应当如何审慎适用,有学者认为这属于专家组和上诉机构自由裁量的范围。[42]笔者同意这一观点。同时,笔者认为,除了上面第4章所说的司法节制原则的适用标准,世贸组织专家组和上诉机构在谨慎适用该原则时,还要注意以下两方面。
第一,专家组和上诉机构审慎适用的程度不同。上面已经反复提到,《谅解》第11条要求上诉机构处理被上诉的“每一问题”。然而,《谅解》以及其他世贸组织涵盖协定均未对专家组提出这种要求。这说明世贸组织成员对专家组和上诉机构适用司法节制原则的权限作出了不同要求。虽然不能认为《谅解》第11条禁止上诉机构适用司法节制原则,但这一规定无疑对上诉机构适用司法节制原则进行了更大的限制。因此,上诉机构要比专家组更加审慎地适用司法节制原则。正如上文所述,上诉机构适用司法节制原则的范围仅限于第一层级“问题”项下的某个或某些“子问题”以及被第一层级“问题”所涵盖的某个或某些上诉请求,而且其对司法节制原则的适用不得违反积极解决争端的目的。此外,上诉机构如果想在某个问题上适用司法节制原则,则应当至少征询上诉双方的意见,只有在上诉双方均同意的前提下,上诉机构方可在该问题上适用司法节制原则。(www.xing528.com)
第二,对于不同类型的案件,审慎适用的程度不同。例如,对于贸易救济类案件,因为争议措施(例如反倾销税)通常具有一定的实施期限,所以处理这类案件需要更高的效率,适当地适用司法节制原则有助于更高效地解决争端。如果等到争议措施失效之后才发布裁决结果,那么最后的裁决对于解决该争端并无多大的意义,因为世贸组织的争端解决机制是“既往不咎”——只要求撤销违法措施,而并不要求被申诉方对违法措施造成的损害进行补偿。[43]例如,在八国(包括中国在内)联告美国的“美国——钢铁保障措施案”中,美国采取的保证措施实施期限为期3年零1天,自2002年3月20日起正式实施。即便不考虑美国合理执行裁决的期限,[44]从钢铁保障措施开始实施,到上诉机构报告于2003年11月10日被争端解决机构通过,也历时将近两年。该案共涉及11个诉讼请求,专家组仅审理了其中4个诉讼请求,对于其余7个请求则适用司法节制原则而不予审理。[45]在专家组适用司法节制原则的情况下,该案的专家组报告已将近1 000页。如果专家组对11个诉讼请求全都进行了审理,那么该案的专家组报告可能超过两千页,起草这么长的专家组报告也必将耗费更多的时间。在这种情况下,估计等到结案之日美国的保障措施早已失效。即便最后申诉方胜诉,申诉方受牵连的企业也可能因此遭受了巨大损失。对于中国而言,当时中国作为一个发展中国家,作为一个“涉世未深”[46]的世贸组织成员,旷日持久的诉讼将对中国本不富裕的法律资源造成极大的浪费。[47]
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