笔者认为有必要确立审慎适用原则来指导司法节制原则的适用。[30]这主要是基于如下原因。
第一，对于专家组而言，若要预防错误适用司法节制原则带来的问题，一个最直接的方法就是少用该原则。由于上诉机构只对法律问题拥有审查权，而且上诉机构没有发回重审的权利，因此对于专家组错误适用司法节制原则而未审查的问题，上诉机构往往通过完成法律分析来解决。有学者指出，专家组适用司法节制原则和上诉机构完成法律分析成正相关的关系，即专家组越多适用该原则，上诉机构就需要越多完成法律分析。[31]然而，完成法律分析具有一定的局限性，而且上诉机构的这种做法实际上是越权的。[32]因此，无论是适用司法节制原则，还是完成法律分析，都应当以解决争端所必需为限度。[33]
第二，司法节制原则作为一项法律原则，其内涵较为抽象，在适用上并无明确的规则。[34]即便本书已经对此建立起了一套适用标准，但在实践中，专家组和上诉机构依然具有很大的自由裁量权，这也就意味着在个案中，该原则的适用存在很大变数。前一章所说的专家组在“美国——海关担保案”和“中国——出版物案”中面对类似问题的不同做法就是这种变数的力证。在这两个案件中，如果专家组对类似的问题都不适用司法节制原则，那么就不会有当事方觉得被不公对待。(www.xing528.com)
第三，审慎适用司法节制原则可能有预防争端的效果。如果专家组和上诉机构少用司法节制原则，那么它们会在争端解决中更多地澄清法律，而条约条款得到澄清会有助于预防类似问题的再发生，因为届时何谓合法行为、何谓违法行为将变得更加明确。虽然专家组和上诉机构并无遵循先例的义务，但它们也不轻易背离先前通过的专家组和上诉机构的裁决。[35]这也意味着，若先前的专家组或上诉机构更多地澄清法律，则日后遇到类似案件，专家组或上诉机构也有更多的参考依据，进而更高效地解决争端。[36]比照“加拿大——乳制品案”和“欧共体——糖类案”的裁决结果可以证实这一观点的正确性。申诉方认为加拿大对其国内乳制品的政府支持制度违反了《农业协定》第9条第1款和第10条第1款，于是将加拿大诉至世贸组织。[37]对于争议措施是否违反《农业协定》的这两个条款，专家组认为择一审查即可。但考虑到专家组报告可能会被上诉，为了帮助上诉机构审查法律问题，专家组没有对这两个条款中的任何一个适用司法节制原则，而是一一审查了争议措施是否违反这两个条款。[38]随后在“欧共体——糖类案”中，专家组也与面临与“加拿大——乳制品案”类似的问题——争议措施是否违反《农业协定》第9条第1款。[39]在该案中，申诉方和第三方都引用了“加拿大——乳制品案”专家组报告中的相关裁定，“欧共体——糖类案”的专家组也作出了支持申诉方的裁决。[40]由此可见，在某种程度上，审慎适用司法节制原则有助于预防类似纠纷，也有助于类似纠纷更方便地得到解决。
上文已经说到，关于上诉机构是否有权适用司法节制原则本身是有争议的。《谅解》第17条第12款要求上诉机构“处理”上诉中被提出的每一个法律“问题”，虽然通过灵活解释“处理”和“问题”两词可以赋予上诉机构适用司法节制原则的空间，但是上诉机构适用该原则的空间还是十分有限。此外，《谅解》之所以要求上诉机构处理上诉中被提出的每一个问题，而没有对专家组提出这一要求，实质上可能是世贸组织成员希望上诉机构和专家组的职能有所区分。不可忽视的是，因为世贸组织争端解决机制是“两审终审”，所以到了上诉机构已经是终审了。如果说专家组错误适用司法节制原则还可以通过上诉机构完成法律分析以及执行之诉来进行补救，但上诉机构错误适用该原则是无法通过一个更高级的机构来完成法律分析予以救济的。在目前机制下，如果上诉机构错误适用司法节制原则，世贸组织的二审终审制度决定了漏审事项无法得到解决，[41]也许唯一的事后救济措施就是执行之诉。但执行之诉也存在不少局限性，我们不能过多依赖这一救济措施。因此，专家组和上诉机构都要审慎适用司法节制原则。
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