上诉机构完成法律分析，为优化及完善

由于美国的阻挠，世贸组织上诉机构陷入停摆状态。然而，截至2021年5月31日，有15个案件^[70]仍处于上诉程序中。其中，有8个案件的专家组适用了司法节制原则。^[71]这意味着，在15个未决案件中，仍有可能存在错误适用司法节制原则的问题。例如，在“美国——管材（土耳其）案”中，土耳其在上诉请求中指责专家组错误适用了司法节制原则。^[72]

上文提到，上诉机构前任主席张月姣法官曾提出，经争端解决机构批准，原上诉机构成员可以继续审理其在任期内受理的上诉案件。若这一提议被世贸组织成员所接受，在未来一段时间内，即便上诉机构因成员空缺而瘫痪，依然要思考能否以及如何通过上诉程序来解决不当适用司法节制原则导致的问题。即便世贸组织成员没有接受这一提议，上诉机构停摆并不意味着上诉机构的死亡，其既然存在恢复运作的可能性，因而依然有必要研究在上诉机构恢复运作之后其能否以及如何通过上诉程序来解决不当适用司法节制原则导致的问题。笔者注意到，世贸组织争端解决机制面临改革，上诉机构权限的改革是其中一个热议的话题。但考虑到能否成功改革以及作出何种改革仍为未知数，为了方便讨论，这部分仅探讨在现有上诉机制中如何补救由专家组不当适用司法节制原则带来的问题。

《谅解》第17条第13款规定，上诉机构可以“维持、修改或撤销”专家组的裁决。所以，对于专家组没有作出裁定的问题，上诉机构无法“维持、修改或撤销”专家组关于这一问题的裁决，因为这样的裁决并不存在。

尽管如此，为了应对因专家组错误适用司法节制原则导致争端无法得到积极解决的窘境，上诉机构在实践中发展出了“完成法律分析”（Complete the Analysis）这一技巧。概括而言，这一技巧指对于专家组因适用司法节制原则或者出于其他原因没有审理的问题、诉讼请求或者论据，由上诉机构直接进行审理、分析和作出裁定。面对专家组因错误适用司法节制原则而留下部分未审理的问题、请求或论据，上诉机构可以采取两种做法：一是无所作为，即基于上诉机构无权直接审理专家组没有审理的问题、请求或论据，不对专家组没审理的这些事项进行审理或作出决定；但如果上诉机构不在专家组程序之后“完成法律分析”，那么争端将无法得到完全解决。二是由上诉机构代替专家组“完成法律分析”，对专家组没有审理的问题、请求或论据完成法律分析并作出裁决，但这又会导致上诉机构的越权，也会损害争端方在这些事项上的审级利益。可以说，由上诉机构“完成法律分析”可以说是一个“两害相权取其轻”的做法。毕竟，与争端得不到解决相比，上诉机构越权的危害似乎没那么大。

若要上诉机构完成法律分析，得满足如下三个条件：第一，有充足的事实记录；第二，有充分的法律联系；第三，符合正当程序的要求。以上三个条件缺一不可，必须同时满足这三个条件，上诉机构才能完成法律分析。其中，第一个条件是最基础的，也是最重要的。下面将一一论述这三个条件。

第一，充足的事实记录。因为上诉机构只能审理法律问题而非事实问题，所以上诉机构只能根据“专家组的事实调查结果和/或专家组记录中无可争议的事实”来完成法律分析。换言之，如果相关事实在专家组记录中是缺失的，或者如果专家组记录中有相关事实但这些事实并非无可争议的，又或者如果专家组没有进行相关的事实调查，那么上诉机构通常不会也无法完成法律分析。^[73]因缺乏充足的事实记录导致上诉机构无法完成法律分析的案件并不鲜见。例如，在“美国——碳素钢（印度）案”中，专家组没有直接审理申诉方根据《反补贴协定》第1条第1款第1项第1目提出的诉讼请求，申诉方认为专家组在此错误适用了司法节制原则，于是请求上诉机构对该问题完成法律分析。^[74]经审理，上诉机构发现，争端方在该诉讼请求的事实问题上存在分歧，即关于该问题的事实记录并非无可争议的。因此，上诉机构认为其无法完成法律分析。^[75]

第二，充分的法律联系。即便专家组的事实记录是充分的，如果未决问题/待决问题跟专家组的已决问题缺乏充分的法律联系，上诉机构还是可能会决定不完成法律分析。换言之，如果未决问题/待决问题跟专家组的已决问题密切相关或是整个分析逻辑的一部分，那么上诉机构还是会完成法律分析的。^[76]例如，在“加拿大——期刊案”中，上诉机构发现，申诉方根据GATT第3条第2款第2句提出的替代请求没被专家组审理，但该请求跟专家组已经裁决的一个请求——根据GATT第3条第2款第1句提出的请求，具有充分的法律联系。因此，上诉机构对GATT第3条第2款第2句提出的替代请求完成了法律分析。^[77]与之相比，在“欧共体——石棉案”中，专家组没有对申诉方根据《TBT协定》提出的替代请求进行审理，而该替代请求与专家组的另一个已决请求——根据GATT第3条提出的诉讼请求，缺乏充分的法律联系。因此，上诉机构并没有对申诉方根据《TBT协定》提出的替代请求完成法律分析。^[78]截至目前，缺乏充分的法律联系并不作为上诉机构拒绝完成法律分析的一个独立理由，其往往是跟缺乏事实记录结合，成为上诉机构拒绝完成法律分析的又一理由。^[79]

第三，正当程序的要求。如果完成法律分析会有违正当程序的要求，即便有充足的事实记录和充分的法律联系，上诉机构可能还是会拒绝完成法律分析。例如，在争端方还没来得及对新的诉讼请求提呈证据或进行论证时，上诉机构通常不愿意完成法律分析。^[80]考虑到这一条件跟补救误用司法节制原则导致的结果没有太大的关系，在此不再赘述。(www.xing528.com)

由此可见，即便允许上诉机构通过完成法律分析来弥补因错误适用司法节制原则导致争端得不到积极解决的情况，上诉机构也可能因为无法跨过“三道坎”而无法完成法律分析，这“三道坎”即上述三个条件：有充足的事实记录，有充分的法律联系，符合正当程序的要求。

即便上诉机构跨过了这“三道坎”，对专家组没审理的问题完成了法律分析，但仍然会造成一些不良影响，或者存在一些问题，上诉机构完成法律分析的正当性也多多少少会遭到质疑。上诉机构完成法律分析存在以下问题，或者会造成以下后果。

第一，上诉机构完成法律分析是一种越权行为。如果上诉机构对专家组没有审理过的问题进行审理，那么上诉机构的工作就超出了“维持、修改或撤销”专家组裁决的职权范围。从这个意义上说，对于专家组没有调查过或者裁决过的问题，上诉机构也无从“维持、修改或撤销”。更直白地说，在严格意义上，上诉机构仅有权“维持、修改或撤销”专家组的裁决，而无权对专家组没审理过的问题完成法律分析。如果上诉机构这么做了，就是越权。^[81]退一步讲，即便上诉机构一再强调，其仅在专家组有充足且无争议的事实记录时才完成法律分析，但上诉机构在完成法律分析的时候，难免要进行事实调查。如此看来，上诉机构在完成法律分析的时候，还是超出了其“只审法律不审事实”的职权范围。例如，在“美国——海虾案”中，其中一个申诉方泰国指出，虽然专家组程序的记录让上诉机构得以完成法律分析，但上诉机构自己也针对美国涉案措施的适用情况进行了大量的事实调查，而这些事实是专家组没有调查过的。^[82]又如，在“加拿大——期刊案”中，上诉机构在进行裁决时，就针对GATT第3条第2款第2句项下的加拿大和进口杂志之间的竞争关系进行了事实评估。^[83]

第二，上诉机构完成法律分析会使争端方丧失审级利益。对由于专家组错误适用司法节制原则而未被审查的问题或请求，虽然在有足够事实发现的情况下能通过上诉机构完成法律分析来进行救济，但是世贸组织争端解决机制实行“两审终审制”，争端当事方无法对上诉机构完成法律分析的事项进行上诉。但由于上诉审是终审，对其完成的分析当事方没有办法再上诉，当事方事实上就丧失了两次审查这些问题的机会，丧失了审级利益。^[84]正如大卫·帕尔米特（David Palmeter）所言：“为什么说上诉机构的‘完成法律分析’是个问题？它之所以是个问题，是因为它相当于重新审查，并且上诉机构的重新审查本身不能从上诉中受益。它们是有效地不被审查以及不可被审查的……”^[85]

第三，上诉机构完成法律分析会造成程序上的不确定，也可能有违正当程序的要求。当上诉机构决定完成法律分析，争端方可能会感到很意外。上诉机构并不会像专家组那样发布中期报告（Interim Review），不会发布其初步调查结果，也不会告诉争端方它会不会完成法律分析。这就意味着在上诉机构发布最终报告之前，争端各方并不会知道上诉机构会作出何种裁决。因此，在草拟上诉文书或者在参加上诉庭审的时候，争端各方要猜测上诉机构会不会对某个问题完成法律分析，进而决定自己是否或者要花多大功夫去论证该问题。当然，上诉机构如果想对某个问题完成法律分析，其可以通过向争端各方提问的方式，引导各方对该问题进行进一步的论证。然而，在很多案件中，上诉机构成员在开庭的时候可能还不清楚他们会不会对某个问题完成法律分析。^[86]正如费尔南多·彼罗拉（Fernando Pierola）所言：“这种程序上的不确定性削弱了当事人根据正当程序维护其利益的权利……争端当事方在上诉机构完成分析时应该有足够的机会来维护自己的立场。目前来看，情况并非一定如此。”^[87]

可见，对于错误适用司法节制原则所产生的不良影响（主要是争端得不到积极解决）而言，虽然上诉机构的完成法律分析不失为一个现有体制下可行的事后救济方法，但在严格法律意义上，这始终并非一个最佳方法。因此，我们需要寻找一些更佳的事前预防的方法。