改编后：如何处理默示标准的违反行为

专家组或上诉机构有时候适用司法节制原则是为了达到司法克制的效果，以免世贸组织的准司法机构僭越其他机构的职权。正如在“土耳其——纺织品案”中，在面对“某一自由贸易区协议是否符合世贸组织规则”这一问题时，专家组选择对该问题适用司法节制原则来进行回避，因为专家组认为，世贸组织的区域贸易协定委员会对该问题拥有审查权。^[51]如果该案专家组没有对该问题适用司法节制原则，那么其可能存在僭越区域贸易协定委员会的权力的嫌疑，出现越权裁决。

前面说到，当争端第三方对某个问题发表了“混合意见”，那么该问题有可能是一个敏感的棘手问题，可能预示着该问题不宜由专家组在具体争端中予以解决，这体现了专家组的“政治觉悟”。而第三方的“混合意见”则成为专家组适用司法节制原则的默示标准。虽然默示标准只是一套任意性标准，专家组并不一定要遵守，但专家组不宜忽视这一标准。如果专家组忽视这一标准而对某些敏感问题进行裁决，即出现应当用司法节制原则却不用的情况，那么即便这一做法不是违法的，也至少是不恰当的。涉及GATT 1994第20条可援引性的一系列中国被诉案件就是突出的例子，这系列案件包括“中国——出版物案”、“中国——原材料案”和“中国——稀土案”。

“中国——出版物案”之后，在“中国——原材料案”和“中国——稀土案”中，专家组和上诉机构也面临着类似的问题：对于违反《中国入世议定书》相关条款的措施，能否援引GATT第20条来抗辩。但在面对这一疑难体系性问题时（尤其是涉及GATT 1994第20条和其他世贸组织协定的关系的问题），专家组和上诉机构没有再运用司法节制原则来规避对这些体系性问题的审理。但这种做法并非无可挑剔的。为了更好地评价专家组和上诉机构对司法节制原则的适用情况，我们有必要回顾一下“中国——原材料案”和“中国——稀土案”的案情，以及专家组和上诉机构是如何处理这一疑难体系性问题的。

在“中国——原材料案”中，中国对几种原材料征收的出口税涉嫌违反《中国入世议定书》第11条第3款。争端各方对中国能否援引GATT 1994第20条进行抗辩产生了分歧。^[52]根据《中国入世议定书》第11条第3款的规定：中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT 1994第8条的规定适用。

换言之，中国应当取消对出口的所有税费，除非满足下列其中一个条件：第一，这些税费在《中国入世议定书》附件6中有明确规定；第二，这种税费是按照GATT 1994第8条的规定适用。《中国入世议定书》附件6罗列了可实行出口税的84种产品，并且规定了可对这些产品征收的最高出口税率。此外，附件6中还有一个注释规定：中国确认本附件中所含关税水平为最高水平，不得超过。中国进一步确认将不提高现行实施税率，但例外情况除外。如出现此类情况，中国将在提高实施关税前，与受影响的成员进行磋商，以期找到双方均可接受的解决办法。

除了黄磷，该案涉及的其余原材料都没被列到附件6中。被申诉方中国认为，附件6注释中的“例外情况”跟GATT 1994第20条所规定的一般例外存在“实质性的重叠”，所以中国可以对不在附件6中的产品征收出口税。^[53]

此外，中国认为这一主张也得到《中国入世议定书》第11条第3款的上下文——《中国入世工作组报告》（Report of the Working Party on the Accession of China）第170段的支持，^[54]该段规定：中国代表确认，自加入时起，中国将保证其与对进口产品和出口产品征收的所有规费、税费有关的法律和法规将完全符合其世贸组织义务，包括GATT 1994第1条、第3条第2款和第4款及第11条第1款，且将以完全符合这些义务的方式实施此类法律和法规。工作组注意到这一承诺。

中国认为，“包含”一词表明，《中国入世工作组报告》第170段中所列条款是非穷尽的，因此，该段中未提及的GATT 1994第20条通过“包含”一词巧妙地被涵盖在该段中。^[55]除了上述论点，中国还提出，世贸组织成员对其自然资源产品的行为决不能干涉他们对自然资源的主权。^[56]

然而，本案所有申诉方（美国、欧盟、墨西哥）^[57]以及5个第三方^[58]明确表达了不同意见。它们认为，《中国入世议定书》第11条第3款很清楚地规定，中国不能援引GATT 1994第20条来为违反《中国入世议定书》第11条第3款的措施进行抗辩。经分析，专家组支持了申诉方的主张，裁定中国不能援引GATT 1994第20条来为违反《中国入世议定书》第11条第3款的措施进行抗辩。^[59]在作出这一裁决时，专家组还对中国进行了强烈的驳斥：“对于专家组而言，中国的论点的含义是，由于它具有调整贸易的固有权利，所以这项权利凌驾于世贸组织旨在管理行使这一权利的规则之上。专家组认为，中国调整贸易的主权使其能够谈判并同意《中国入世议定书》第11条第3款的规定。因此，中国调整贸易的主权（取得的权利）与《中国入世议定书》所载的中国承诺（包括第11条第3款在内的承诺）之间不存在矛盾。相反，《中国入世议定书》及其各项权利义务是中国主权的终极表达。”^[60](www.xing528.com)

此外，专家组裁定，即便中国能够援引GATT 1994第20条进行抗辩，也无法成功抗辩。^[61]

显然，在该案中，中国提出了一个体系性问题：GATT 1994第20条能否被用来证明违反《中国入世议定书》第11条第3款的措施的合理性。要对该问题作出裁决，专家组要进行两步分析：第一，中国是否被允许援引GATT 1994第20条来为违反《中国入世议定书》第11条第3款的措施进行抗辩；第二，如果能援引GATT 1994第20条进行抗辩，那么中国的措施是否符合GATT 1994第20条的要求。摆在专家组面前的有两个选择：一是按照正常的分析顺序，先进行第一步分析，再进行第二步分析，这也是上诉机构在“中国——出版物案”中被认可的做法，也是不用司法节制原则的方法；二是跳过第一步，先分析第二步，如果违法措施不满足GATT 1994第20条的要求，那么就不必再进行第一步的分析，这是上诉机构在“美国——海关担保案”中创立的做法，就是适用司法节制原则的方法。“中国——出版物案”的专家组在此问题上采用了上诉机构在“美国——海关担保案”的做法，遭到上诉机构的批评。也许是出于此，专家组在“中国——原材料案”中，就还是按照正常的分析顺序进行分析，没有对第一步所涉及的问题适用司法节制原则。

如果仅看“中国——原材料案”，则看不出专家组不适用司法节制原则存在任何问题，反而可能觉得专家组在能否援引GATT 1994第20条这一问题上适用司法节制原则是错误的。但如果结合“中国——稀土案”的相关情况来看，尤其是“中国——稀土案”中的第三方的意见来看，专家组在能否援引GATT 1994第20条这一问题上不适用司法节制原则究竟是对还是错，就不好判断了。

在“中国——稀土案”中，被申诉方中国对稀土、钨和钼等产品征收出口税。跟“中国——原材料案”类似，这一措施涉嫌违反《中国入世议定书》第11条第3款，^[62]争端各方还是对中国能否援引GATT 1994第20条来为违法措施进行抗辩存在分歧。中国要求专家组对“中国——原材料案”中被提出的这一问题进行重新审理，并请求专家组认定中国能够援引GATT 1994第20条来为相关违法措施进行抗辩。为此，中国声称其提出了一些之前没在“中国——原材料案”中提及的论点和证据。^[63]

在“中国——原材料案”中，有5个第三方支持申诉方的观点，认为被申诉方中国不能援引GATT 1994第20条进行抗辩；而且没有任何第三方支持被申诉方中国，也没有任何第三方提交“混合意见”。与这一情况不同，在“中国——稀土案”中，第三方对该问题持不同意见。概括而言，阿根廷和俄罗斯支持被申诉方中国，认为中国能援引GATT 1994第20条来为违反《中国入世议定书》第11条第3款的措施进行抗辩。澳大利亚、加拿大、挪威和土耳其则同意申诉方的观点，认为中国在此不能援引GATT 1994第20条进行抗辩。韩国和沙特阿拉伯则间接支持申诉方的立场，认为专家组应该以上诉机构在“中国——原材料案”中的调查结果为指导。除此之外，该案出现了两个“纠结第三方”——巴西和哥伦比亚。巴西认为，对成员促进可持续发展权利的限制不能被推定或推断，但它“在该问题上没有明确的立场”，并且它未必不同意专家组和上诉机构在“中国——原材料案”中关于GATT 1994第20条的可适用性的裁决。哥伦比亚同样在此问题上没有明确的立场，它认为，关于《中国入世议定书》是否受制于GATT 1994第20条，无论作出何种裁决都存在令人信服的论据。^[64]

前文已说到，专家组把“纠结第三方”所提交的混合意见当作一种信号，这种信号预示着更多世贸组织成员对相关问题的矛盾心理，也预示着更多世贸组织成员担心错判这个问题可能带来的不良后果。此时，专家组适用司法节制原则的概率也大大提高。在“中国——稀土案”中，有两个第三方发表了混合意见，这意味着更多世贸组织成员对中国在此能否援引GATT 1994第20条进行抗辩存在一种矛盾心理，更担心在该问题上的错误裁决会导致不良后果。此时，专家组应当考虑在此问题上适用司法节制原则。尤其是，即便中国能援引GATT 1994第20条进行抗辩，中国也无法抗辩成功，中国还是要修改相关措施，这意味着能否援引GATT 1994第20条进行抗辩似乎对于案件的胜负并无影响。然而，在之前的一个“孪生”案件——“中国——原材料案”中，专家组并没有在此问题上适用司法节制原则，如果“中国——稀土案”的专家组要在同样的问题上适用司法节制原则，将不利于法的统一实施。所以，在“中国——稀土案”中，专家组和上诉机构似乎没有退路了，只能继续对该问题进行裁决。

而且，由专家组和上诉机构来裁判中国能否援引GATT 1994第20条来为相关违法措施进行抗辩真的合适吗？专家组和上诉机构在争端解决中的“文牍主义”已经不是第一天被批判了。^[65]中国加入世贸组织文件有将近1 000页，这比乌拉圭回合缔结的多边协定加起来都要多，这一加入世贸组织文件之多在世贸组织历史上是空前的。浩如烟海的加入世贸组织文件，使得中国加入世贸组织谈判者都不一定有空一一过目这些条款，乃至中国加入世贸组织谈判者都不一定清楚谈的到底是什么加入世贸组织条款，而且条约用语本身的含义都不一定被条约谈判者谈清楚了，^[66]所以由没参加过谈判的专家组和上诉机构裁判条约谈判者的意图，是否存在一丝不妥之处？而且，难道不解决能否援引GATT 1994第20条这一问题真的会影响后续裁决的执行吗？对此，上诉机构没有过多的解释。

需要注意的是，笔者并非主张专家组和上诉机构在看到有“纠结第三方”提交“混合意见”的时候一定要适用司法节制原则，具体是否适用司法节制原则依然要看会否影响争端的积极解决。具体到《中国入世议定书》系列案件，即便专家组和上诉机构该用却没用司法节制原则，至少专家组和上诉机构在能否援引GATT 1994第20条这一问题上的裁决也并非无可挑剔的。