美国海关担保案与中国出版物案的比较分析

“美国——海关担保案”与“中国——出版物案”在司法节制原则的适用上也涉嫌同等情况不同对待。

上诉机构对于用司法节制原则来规避审理体系性问题的做法是非常谨慎的，其只在极少数的例外情况下才这么做。而且上诉机构一向希望专家组少用司法节制原则，这也包括希望专家组不要过多地用司法节制原则来规避对疑难问题的处理。上文说到，在“中国——出版物案”中，中国的涉案措施涉嫌违反《中国入世议定书》的第5条第1款，中国认为其可以援引GATT 1994第20条第1款为涉案措施辩护，而且中国认为这些措施是GATT 1994第20条第1款所说的“为保护公共道德所必需的”。正常而言，专家组应首先解决中国能否援引GATT 1994第20条第1款为涉案措施辩护，然后在确认中国可以援引GATT 1994第20条第1款的前提下再审理涉案措施是否符合GATT 1994第20条第1款的规定。然而，专家组决定沿用上诉机构在“美国——海关担保案”中的分析方法，先假定中国可以援引GATT 1994第20条第1款来为涉案措施辩护，^[46]然后直接分析涉案措施是否符合GATT 1994第20条第1款的规定。在认定涉案措施并非GATT 1994第20条第1款所指的“为保护公共道德所必需的”之后，专家组认为其无需对GATT 1994第20条第1款的可适用性问题作出裁决。^[47]然而，在上诉审中，上诉机构批评了专家组在该案中的做法。上诉机构认为：“若不阐明中国可否根据第20条第1款对违反《中国入世议定书》第5条第1款的措施进行辩护，则可能使本案参与者不确定中国在执行中所享有的监管范围，也不确定任何执行措施在事实上是否符合中国的世贸组织义务，或者会倾向于进一步根据《谅解》第21条第5款（对执行措施提出）挑战。”^[48]

简言之，上诉机构认为，如果不回答能否援引GATT第20条的问题，将会影响执行。但对于如何影响执行，上诉机构仅仅用一句话概括。这一论证的说服力似乎不够强。此外，上诉机构并未说明，为什么前一个类似案件“美国——海关担保案”没有说明GATT第20条的可援引性就不影响执行，而本案没有说明GATT第20条的可援引性却影响执行。实际上，在“美国——海关担保案”中，即便上诉机构没有解答能否援引GATT第20条这一问题，美国还是执行了争端解决机构提出的建议，申诉方也没有对美国的执行措施提起执行之诉。^[49]这表明，对于“美国——海关担保案”而言，不说明GATT第20条的可援引性并不影响执行。以此类推，对于涉及类似问题的“中国——出版物案”，对GATT第20条的可援引性问题适用司法节制原则理应不会影响执行，除非上诉机构能给出其他令人信服的理由。

由此可见，“美国——海关担保案”与“中国——出版物案”都涉及GATT 1994第20条的可援引性问题，上诉机构和专家组分别在这两个案件中对该问题适用了司法节制原则。然而，上诉机构认为专家组在“中国——出版物案”中在第20条上适用司法节制原则是错误的，而且上诉机构并未给出令人信服的理由来证明专家组如此裁决的错误之处。显然，上诉机构在这两个案件中，面对相同的问题给出了不同的裁决，对当事方涉嫌不公平对待。(www.xing528.com)

笔者认为，在这两个案件中，上诉机构之所以在相同问题上作出不同裁决，并非真的因为在“中国——出版物案”中不说明GATT 1994第20条的可援引性就会影响案件的后续执行，而是两个案件所涉及的协定不同。“美国——海关担保案”涉及的是GATT 1994第6条、附加说明和《反倾销协定》与GATT 1994第20条之间的关系，而“中国——出版物案”涉及《中国入世议定书》与GATT 1994第20条之间的关系。从理论上讲，GATT 1994、《反倾销协定》以及《中国入世议定书》都是《世贸组织协定》的组成部分，^[50]它们应当具有同等的法律地位。但是，GATT 1994和《反倾销协定》是多边贸易协定，对所有世贸组织成员具有约束力；虽然《中国入世议定书》也是《世贸组织协定》的组成部分，也对所有世贸组织成员具有约束力，但在具体内容上主要是规定中国所承担的义务，而并非世贸组织其他成员承担的义务。因此，从具体内容上看，GATT 1994和《反倾销协定》的影响范围更广，而《中国入世议定书》的影响范围相对窄了许多。可能是基于这个原因，上诉机构决定不审查能否援引GATT 1994第20条来为违反GATT 1994第6条的任何相关条款（反倾销方面的条款）的措施进行抗辩，却认为应当审查能否援引GATT 1994第20条来为违反《中国入世议定书》的措施进行抗辩。如果这一推测是正确的，那么上诉机构就可能对具有同等法律地位的不同协定采取了歧视对待措施。

退一步讲，即便不对GATT第20条的可援引性适用司法节制原则是正确的做法，那么在“美国——海关担保案”中，为了不影响案件裁决的执行，上诉机构不应对GATT第20条的可援引性适用司法节制原则。但如上所述，实践证明，在该问题上适用司法节制原则并不会影响裁决的执行。