有时候,专家组或上诉机构会根据争端解决的具体情况来确定不同请求/问题之间的关系,然后按照一定的逻辑顺序分析这些请求/问题。如果只解决前顺位的请求/问题就足以解决争端,那么专家组或上诉机构就不审理后顺位的问题了。
1.按一般逻辑顺序
在GATT时期,当GATT的甲、乙两个条款存在一定的“逻辑顺序”或“逻辑关系”时,专家组在分析问题时也会遵循这样的逻辑顺序或关系。这意味着专家组在适用司法节制原则时也会考虑这样的逻辑顺序或关系。
在“日本——农产品第一案”中,美国认为日本对其农产品采取的补贴措施违反了GATT第11条、第10条第1款和第3款以及第13条第3款。专家组发现涉案措施违反GATT第11条而且不能根据第11条第2款第3项获得豁免。在作出这一认定之后,专家组没有继续审理涉案措施是否还违反GATT第10条第1款和第3款以及第13条第3款。专家组认为,GATT第10条第1款、第3款以及第13条第3款这三个条款处理配额的管理,而且这些配额的实施是符合GATT的,但是日本在本案中所采取的数量限制是违反GATT的,所以上述三个条款不适用于涉案措施。因此,专家组认为,在发现涉案措施违反了GATT第11条之后,其不必审理涉案措施是否违反GATT第10条第1款和第3款以及第13条第3款。[60]
该案专家组的逻辑是:审查根据GATT第10条第1款、第3款以及第13条第3款所提出的主张的前提是,争议配额措施本身是符合GATT的;如果这些配额措施本身是违反GATT的,那么专家组不必再审理这些措施是否违反关于操作配额方面的GATT条款(例如设计公布配额和分配配额的条款)。[61]
同样的逻辑可能还暗含在“欧洲经济共同体——进口限制案”中。如前文所述,在发现法国的措施违反了GATT 1947第11条之后,专家组认为其不必审理法国的措施是否还违反了GATT 1947第13条。[62]只是该案专家组没有说明其这么做的理由。
由上述案件可以看出,如果甲、乙两个(组)条款之间存在反对关系,即甲条款的适用会排斥乙条款的适用,那么在认定争议措施违反甲条款之后,专家组往往不再审理争议措施是否还违反乙条款。
此外,在某些案件中,申诉方主张被申诉方违反甲条款,而且被申诉方援引乙条款来进行抗辩,若专家组驳回了申诉方的这一主张,那么专家组可能会不审理被申诉方援引乙条款提出的抗辩。典型的例子就是涉及援引GATT第20条作出的抗辩。例如,在“美国——汽车税案”中,在认定美国所征收的燃油税并不违反GATT第3条第2款和第4款(关于国民待遇的规定)之后,专家组认为,其不必再审理这些涉案措施是否可以根据GATT第20条第7款(关于保护可用尽的自然资源)进行抗辩。[63]
在世贸组织时期,专家组也会按照一定的逻辑顺序分析涉案问题或诉讼请求。在“美国——1916年反倾销法案”中,欧共体和日本诉称美国的《1916年反倾销法》违反了GATT 1994第6条、第3条第4款。专家组认为,GATT 1994第6条和《反倾销协定》主要是关于管理反倾销的规定,而GATT 1994第3条第4款主要是国民待遇方面的规定,两个条款的目的不同。更重要的是,《美国1916年反倾销法》是针对GATT 1994第6条界定的倾销而制定的,不能因为事实上该法具有反垄断的目标或本质就可以规避GATT 1994第6条的规定。权衡之下,专家组决定审查申诉方在GATT 1994第6条项下的请求,认定争议措施违反该条规定,并决定适用司法节制原则不审理GATT 1994第3条第4款项下的请求。[64]在该案中,被援引的两个条款目标不同,专家组挑选了一个与被诉措施关系更紧密的条款进行审理,而对另一条款下的诉讼请求适用司法节制原则。
2.颠倒一般逻辑顺序
如果按照一般逻辑顺序要分析甲、乙两个问题,但由于甲问题是一个比较棘手的疑难问题或者带有政治色彩的敏感问题,那么专家组或者上诉机构有可能会颠倒一般的逻辑顺序来审理案件:先审理较为简单的乙问题,然后发现解决乙问题就足以解决争端了,于是决定对甲问题不予审理。与其他适用司法节制原则的惯例相比,其他案件中不处理某个问题是出于节省司法资源这一经济方面的考虑,而这种情况除了出于经济方面的考虑,更多地是出于非经济方面的考虑,例如这是一个体系性问题,不宜由专家组或上诉机构在个案中对该问题予以解答,否则可能造成“司法权”对“立法权”的僭越。在此,专家组或上诉机构把司法节制原则当作司法规避的工具。
在世贸组织中,这种颠倒一般逻辑顺序的做法最先出现在“土耳其——纺织品案”的专家组报告中。在该案中,土耳其对从印度进口的19种纺织品采取了数量限制措施。印度认为土耳其此举违反了在GATT 1994第11条、第13条以及《纺织品与服装协定》(Agreement on Textiles and Clothing)[65]第2条第4款项下的义务,于是把土耳其诉至世贸组织。针对印度提出的主张,土耳其援引了GATT第24条[66]进行抗辩。GATT第24条第5款规定:“……本协定的规定不得阻止在缔约方领土之间形成关税同盟或自由贸易区,或阻止通过形成关税同盟或自由贸易区所必需的临时协定……”同时,GATT第24条第8款对构成关税同盟所需满足的条件进行了规定,其中一个条件是“(关税)同盟每一成员对同盟以外领土的贸易实施实质相同的关税或其他贸易法规”。土耳其声称其采取的这些违反GATT 1994以及其他世贸组织涵盖协定的进口限制措施可以依据GATT第24条来证明其合理性,因为这些措施是为了实施跟欧共体在纺织品与服装方面“实质相同的商业政策”而采取的。土耳其认为,如果它不采取该案所涉争议措施,那么其与欧共体之间关税同盟的形成将受到阻碍,因为土耳其与欧共体的商业政策并非“实质上相同”。因此,摆在专家组面前的一个问题是:可否根据GATT 1994第24条来证明土耳其数量限制措施的合理性。[67]
为了解决这一问题,专家组要做一个“两步测试”:第一,争议措施是否根据建立关税同盟的要求而采取,而且关税同盟要完全满足GATT 1994第24条第8款第1项和第5款第1项所规定的要求;第二,如果不实施本案的争议措施,关税同盟的建立会否受到阻碍(关于GATT 1994第24条第5款序言的分析)。[68]只有通过这个“两步测试”,争议措施才可以说是根据GATT 1994第24条证明了其合理性。正如上诉机构在该案中所指出的,“在没有确定是否满足第一个条件之前,不可以总可能确定是否满足第二个条件。换言之,在没有首先确定是否存在一个关税同盟之前,也许不能总是可以确定是否不采取一项措施会阻碍关税同盟的建立。”[69]
然而,专家组并未按照上述顺序进行分析,而是直接跳过了第一步的分析,因为其认为关于一个关税同盟是否符合GATT或世贸组织的要求一般是一个由区域贸易协定委员会审查的事项。[70]鉴于此,专家组假设第一步测试已经被通过了,即假设关税同盟的建立符合GATT 1994第24条的要求,然后直接分析争议措施能否通过第二步的测试。专家组认为即便不采取涉案措施,土耳其和欧共体关税同盟的建立不会受到阻碍。这意味着争议措施无法通过第二步测试。在发现争议措施不能通过第二步测试之后,专家组裁定争议措施不能根据GATT 1994第24条来证明其合理性,[71]并且其无须审理土耳其与欧共体之间建立的关税同盟是否符合GATT 1994第24条第8款第1项和第5款第1项的要求。[72]
由此可见,关税同盟是否符合世贸组织的要求也许并非是一个适合由专家组来审理的问题(尽管理论上可以由专家组处理这一问题),因为这一问题并不是一个纯粹的法律问题,它还包含了诸多政治因素。因此,世贸组织专家组也许认为这种敏感问题的复杂性导致其无法对之予以解决。所以,在不影响争端积极解决的前提下,专家组倾向于在这种敏感问题上适用司法节制原则。通过司法节制原则的适用,专家组非常巧妙地规避了一个敏感问题。
与此类似,上诉机构在某种情况下也会通过颠倒一般的逻辑顺序来规避对棘手问题的审理。
在“墨西哥——玉米糖浆执行之诉案”中,上诉机构用司法节制原则规避了对程序问题的处理。(www.xing528.com)
在该案中,墨西哥(被申诉方)和欧共体(第三方)认为,专家组要处理的一个问题是:在根据《谅解》第21条第5款[73]提起执行之诉之前,申诉方是否需要与被申诉方进行磋商,因为它们认为磋商是执行之诉程序的必要组成部分。墨西哥和欧共体认为《谅解》第21条第5款里的“这些争端解决程序”应该被解读为《谅解》里面包含的所有程序,这就包括《谅解》中第4条关于磋商的程序以及第6条关于成立专家组的程序。但美国认为“这些争端解决程序”(these dispute settlement procedures)指的是《谅解》所规定的某些程序,而非所有程序,特别是第21条第5款说明了其唯一的先决条件是大家对一个成员是否执行了争端解决机构的建议和裁决存在分歧。[74]简言之,争端方对《谅解》第6条第2款所规定的磋商程序是否应适用于《谅解》第21条第5款所规定的执行之诉,然而专家组没有对此问题进行裁决,[75]墨西哥对此提出上诉。[76]墨西哥认为,如果提起执行之诉之前要进行磋商,但实际上美国和墨西哥并没有进行磋商,那么本案专家组的成立就是不恰当的。[77]
正常的分析顺序是上诉机构先分析《谅解》第6条第2款所规定的磋商程序是否应适用于《谅解》第21条第5款所规定的执行之诉,然后再分析缺乏磋商是否会导致专家组的成立是不恰当的。然而,上诉机构调转了这一分析顺序,在其分析《谅解》第6条第2款是否应适用于《谅解》第21条第5款之前,其先分析了缺乏磋商是否会导致专家组的成立是不恰当的。上诉机构认为,其不必对《谅解》第6条第2款是否应适用于《谅解》第21条第5款这一问题进行审查,其只需要解决墨西哥对专家组的反对是否会导致专家组被剥夺处理本案事项的权力。为此,上诉机构假设《谅解》第6条第2款所规定的磋商程序能被适用于《谅解》第21条第5款所规定的执行之诉。在此假定下,上诉机构发现缺乏磋商并不会剥夺专家组处理争端的权利。因此,上诉机构裁定其不必对《谅解》第6条第2款所规定的磋商程序能否被适用于《谅解》第21条第5款所规定的执行之诉进行裁决。[78]
也许《谅解》第6条第2款能否被适用于《谅解》第21条第5款这一问题是一个比较重要的体系性问题,上诉机构可能觉得其不宜在个案中回答此问题,于是通过调整分析问题的顺序,先分析一个比较容易解决的问题——不磋商会不会影响专家组的成立,然后发现解决了较容易的问题之后,是否解决“疑难”的体系问题都不影响争端的解决,于是在疑难问题上适用了司法节制原则。
上诉机构不仅用司法节制原则来规避对程序问题的处理,其还用司法节制原则来规避对实体问题的处理。
例如,在“美国——海关担保案”中,其中一个申诉方印度就专家组不予裁决一个“门槛”问题的做法提出上诉。在该案专家组程序中,专家组没有裁决的这一“门槛”问题是:GATT 1994第20条第4款[79]能否被用来证明一项具体的反倾销或反补贴措施是合理的。[80]印度反对把GATT 1994第20条第4款用来证明一项具体的反倾销或反补贴措施的合理性。它认为GATT 1994第6条、附加说明(Ad Note)和《反倾销协定》构成一个“完整的、自给自足的法典”,反倾销措施必须根据这些规定来实施。因此,在与《反倾销协定》结合解读的前提下,一项措施若不符合有关GATT 1994第6条的任何条款,那么这项措施应当被认为与这些协定的相关条款不符。任何允许世贸组织成员用GATT 1994第20条第4款来证明一项不被允许实施的特定反倾销行动的合理性的解读,都将使得《反倾销协定》第18.1条变成一个“无用的”条款。[81]
为了避免印度在上诉中提出的这一体系性问题——GATT 1994第20条第4款能否被用来证明一项“非法”反倾销措施的合理性,上诉机构调转了印度建议的分析顺序,这也反映了上诉机构显然不乐意解决这一体系性问题[82]。上诉机构在其报告中说到,印度的上诉提出了一个体系性问题:能否用GATT 1994第20条第4款来为《反倾销协定》第18.1条意义中的“反倾销特定行动”(Specific Action Against Dumping)进行辩护,而且这么做不能违反GATT 1994第6条第2款和第3款的附加说明以及《反倾销协定》的第18.1条。假设美国可以这么进行辩护,上诉机构将进而考虑美国的上诉,即对虾采取的公债购买要求(Enhanced Bond Requirement)是否为保证GATT 1994第20条第4款意义中的特定美国法律法规得到遵守所“必需的”。上诉机构决定在其审查美国能否用GATT 1994第20条第4款进行辩护之前,先审查专家组关于“必要性”问题的裁定是否恰当。[83]美国称其采取公债购买要求的目的是,万一进口商违约,被购买的公债可以保证反倾销和反补贴税的最终征收。经审查,上诉机构发现这一措施并不有助于该目的的实现,所以不能被视为GATT 1994第20条第4款意义中的为确保特定法律法规得到遵守所“必需的”。[84]也就是说,即便能用GATT 1994第20条第4款来为一个《反倾销协定》第18.1条意义中的“反倾销特定行动”进行辩护,在本案中,美国的辩护也不能成功。鉴于此,上诉机构是否解答印度所指的“门槛”问题——GATT 1994第20条第4款能否被用来证明一项具体的反倾销或反补贴措施是合理的,对于解决争端并非都是必要的,所以上诉机构不对印度提出的“门槛”问题表达意见。[85]
与“墨西哥——玉米糖浆执行之诉案”类似,上诉机构在“美国——海关担保案”中也调整了分析顺序。正常的分析顺序是上诉机构先进行第一步分析——分析美国是否可以援引GATT 1994第20条第4款来为其采取的措施辩护,若答案是肯定的,上诉机构再进行第二步分析——分析涉案措施是否符合GATT 1994第20条第4款的规定。但上诉机构调转了这一分析顺序,其先进行第二步分析,在发现涉案措施不符合GATT 1994第20条第4款的规定之后,为了解决争端之目的,没必要再进行第一步的分析,即上诉机构对第一步分析所要解决的问题适用了司法节制原则。由此可见,上诉机构再次在一个体系性问题上,通过调整分析顺序来达到规避解答体系性问题的作用。
然而,上诉机构对于用司法节制原则来规避审理体系性问题的做法是非常谨慎的,其只在极少数的例外情况下才这么做。例如,“美国——海关担保案”的上诉机构报告发布之后,在“中国——出版物案”中,专家组沿用了上诉机构在“美国——海关担保案”中的做法,通过调转正常的分析顺序,先分析一个较为简单的问题,然后由于解决这一简单问题就足以解决争端,进而对较为复杂的体系性问题适用司法节制原则而不予审理。然而,专家组的这一做法遭到了上诉机构的批评。
具体而言,在该案中,中国的涉案措施涉嫌违反《中国入世议定书》第5条第1款,[86]中国认为其可以援引GATT 1994第20条第1款为涉案措施辩护,而且中国认为这些措施是GATT 1994第20条第1款所说的“为保护公共道德所必需的”。正常而言,专家组应首先解决中国能否援引GATT 1994第20条第1款为涉案措施辩护,然后在确认中国可以援引GATT 1994第20条第1款的前提下再审理涉案措施是否符合GATT 1994第20条第1款的规定。然而,专家组决定沿用上诉机构在“美国——海关担保案”中的分析方法,先假定中国可以援引GATT 1994第20条第1款来为涉案措施辩护,[87]然后直接分析涉案措施是否符合GATT 1994第20条第1款的规定。在认定涉案措施并非GATT 1994第20条第1款所指的“为保护公共道德所必需的”之后,专家组认为其无须对GATT 1994第20条第1款的可适用性问题作出裁决。[88]
在上诉中,上诉机构批评了专家组在该案中的做法。上诉机构指出:
“我们注意到,依赖‘假定’是裁决者为了简化决策和提高决策效率所可以使用的一个法律技巧。虽然专家组和上诉机构可以在特定情况下选择采用这一技巧,但这一技巧并不总是可以为其作出法律结论提供坚实的依据。使用这一技巧可能会削弱对相关世贸组织法律的清晰的阐明,并对执行造成困难。对于某些类型的法律问题而言,采用这一技巧还可能是有问题的。例如,关于专家组管辖权的问题,或者关于后续分析的实质所依靠的初步问题。世贸组织争端解决的目的是以保护其成员的权利和义务的方式解决争端,并且根据解释国际公法的习惯规则阐明涵盖协定的现有条款。这么做,专家组和上诉机构不一定要采用最方便的方法,或者某一或某些争端方所建议的方法(去解决争端)。相反,专家组和上诉机构必须采用适于解决其面前问题的分析方法或结构,以及采用一些方法使得它们能够对相关事项进行客观评估并作出裁决,以协助争端解决机构作出建议或作出涵盖协定所规定的裁决。
在本案中,中国认为其《中国入世议定书》第5条第1款的介绍性条款允许其援引GATT 1994第20条第1款来证明违反其贸易权承诺的措施的合理性,因为这些措施是GATT 1994第20条第1款意义中保护公共道德所必需的。专家组没有决定第5条第1款是否允许中国采用这一辩护。相反,专家组继续假定中国可以这么辩护。但是,如果中国不能依靠第20条第1款来为其措施辩护,如果不能认定其措施是保护中国的公共道德的,那么与中国的贸易权利承诺不一致的调查结果就是这个问题的结束,并且任何根据第20条第1款对(涉案)措施的分析都将是非必要的。此外,专家组根据第20条第1款的某些推理要素,特别是其关于所考虑的适当限制效果的分析,至少在某种程度上取决于第20条第1款能否被援引来为违反中国贸易权承诺(的行为)进行辩护。所以,专家组这些部分的分析是一个不确定的基础,因为在本案中缺乏一个关于第20条第1款可适用性的裁决。此外,若不阐明中国可否根据第20条第1款对违反《中国入世议定书》第5条第1款的措施进行辩护,则可能使本案参与者不确定中国在执行中所享有的监管范围,也不确定任何执行措施在事实上是否符合中国的世贸组织义务,或者会倾向于进一步根据《谅解》第21条第5款(对执行措施提出)挑战。
我们认为,假设中国可以援引第20条第1款(这一做法)可能会与通过争端解决来促进安全和可预测性的目的不符,也可能无法协助解决本争端,特别是因为这一方法冒着给中国实施义务制造不确定性的风险。[89]
上诉机构批评了专家组的做法之后,其亲自审理了这一体系性问题:《中国入世议定书》第5条第1款的介绍性条款是否允许中国根据第20条第1款提出抗辩。
随后在“中国——原材料案”和“中国——稀土案”中,争端方也提出了与“美国——海关担保案”和“中国——出版物案”类似的问题,即中国能否援引GATT 1994第20条来为涉嫌违反《中国入世议定书》第11条第3款的出口限制措施进行抗辩。在“中国——原材料案”和“中国——稀土案”中,专家组和上诉机构没有沿用上诉机构在“美国——海关担保案”中的做法,还是遵循正常的分析顺序,先分析中国能否援引GATT 1994第20条来为涉嫌违反《中国入世议定书》第11条第3款的出口限制措施进行抗辩,然后再分析中国的出口限制措施是否符合GATT 1994第20条的规定。
在“中国——出版物案”之后,在面对一些疑难体系性问题时(尤其是涉及GATT 1994第20条和其他世贸组织协定的关系的问题),专家组和上诉机构没有再运用司法节制原则来规避对这些体系性问题的审理。专家组和上诉机构对于这种把司法节制原则当作司法规避的工具的做法还是很谨慎的。正如上诉机构在“中国——出版物案”中所强调的,在不违背积极解决争端的目的以及不影响被诉方执行裁决的前提下,专家组和上诉机构方可通过“假定”这一技巧来适用司法节制原则。[90]
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