实体问题的优势在于程序问题

近年来，上诉机构有时候在程序问题上适用司法节制原则，程序问题涉及《谅解》第11条的规定。简单而言，当上诉方试图推翻专家组对某些实体问题的裁决，其往往同时主张专家组违反了《谅解》第11条的规定，即上诉方认为专家组没有按照该条的规定对其审议的事项作出客观评估。针对上诉方关于实体问题的请求，上诉机构可能予以支持、驳回或不予审查，但无论上诉机构对上诉方关于实体问题的请求作出何种裁决，都会对与实体请求捆绑的程序请求适用司法节制原则而略过对程序请求的审查。下面将对这三种情形下上诉机构在程序问题上适用司法节制原则的情况进行论述。

1.支持上诉方的实体请求并在程序问题上适用司法节制原则

如果上诉机构支持了上诉方请求推翻专家组在实体问题上的主张，那么有时候上诉机构会认为没有必要对上诉方在《谅解》第11条项下的主张进行审理，^[37]毕竟否定专家组在实体问题上的裁决就已经证明了专家组对其审议事项并不客观。

例如，在“美国——博彩案”中，上诉机构在推翻了专家组的有关实体裁决之后，拒绝对美国关于专家组违反《谅解》第11条的主张进行审理。上诉机构说：“我们注意到美国还根据《谅解》第11条提出了一个关于专家组评估安提瓜初步（Prima Facie）案件的上诉。美国认为专家组没有遵守《谅解》第11条规定的义务，这不仅是因为专家组在调查一个初步案件中犯了错误，而且是因为‘专家组严重背离了其作为客观裁决者的恶劣性质’。我们已经基于安提瓜初步没有违反（GATS）^[38]第16条第2款而认为专家组对上述州法律（State Law）的审查是错误的。因此，为了解决此争端，我们无须决定在评估安提瓜的初步案件时专家组是否还没有履行其在《谅解》第11条项下的义务。”^[39]

又如，在最近一个中国对欧洲共同体（European Communities，以下简称“欧共体”）^[40]提起的执行之诉中，即在“欧共体——紧固件执行之诉（中国）案”中，上诉机构也在同样的程序问题上适用了司法节制原则。在该案中，中国主张专家组违反了《谅解》第11条，因为在处理中国关于欧共体应对原材料获取、自产电力的使用、原料消耗效率、用电效率和员工生产力的差异性进行调整的主张时，专家组只关注用电效率方面的差异。此外，中国认为专家组违反了《谅解》第11条，因为其把证据与声称的这些差异隔离开来考量。在推翻了专家组关于《反倾销协定》第2条第4款的解释和适用方面的裁决之后，上诉机构认为其无须对专家组是否如中国所说的那样在作出其裁决的时候没有对事实作出客观的评估进行单独的调查，即上诉机构认为其无需对专家组是否违反《谅解》第11条进行审理。^[41]

2.驳回上诉方的实体请求并在程序问题上适用司法节制原则

如果上诉机构驳回了上诉方推翻专家组在实体问题上的请求，那么有时候上诉机构会认为没有必要对上诉方在《谅解》第11条项下的主张进行审理。

例如，在“美国——反补贴措施（中国）案”中，中国请求上诉机构推翻专家组关于《补贴与反补贴措施协定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下简称《反补贴协定》）第14条第4款的解释，并请求上诉机构认定专家组没有对本案事实进行客观的评估进而违反了《谅解》第11条。^[42]上诉机构理解中国根据《谅解》第11条提出的请求是基于其对《反补贴协定》第14条第4款的解读有别于专家组的解读，但是上诉机构并不同意中国对于《反补贴协定》第14条第4款的解读。^[43]在驳回了中国关于推翻专家组对中国主张的法律裁定的论证之后，为了就本争端提供一个积极的解决方案，上诉机构认为其无须对中国根据《谅解》第11条提出的关于认定专家组没有对中国提供的案件事实进行客观评估的请求予以裁决。^[44](www.xing528.com)

在早前的“美国——博彩案”中，上诉机构也在这种情形下对上诉方关于《谅解》第11条的请求适用了司法节制原则。在上诉中，上诉方安提瓜认为专家组违反了《谅解》第11条的规定，因为专家组未能充分重视美国承认存在“全面禁止”博彩服务的情况。上诉机构注意到安提瓜的这一论点是基于其一个更宽的上诉主张，即专家组错误地认定“完全禁止”不被视为一项“措施”。鉴于上诉机构已经驳回了安提瓜关于推翻专家组“完全禁止”的裁决的请求，上诉机构认为其无须裁决专家组是否履行了其在《谅解》第11条项下的义务。^[45]

3.因拒绝对相关实体问题的审查而在程序问题上适用司法节制原则

有时候，上诉机构会因拒绝对相关实体问题进行审查而对与其捆绑的程序问题也适用司法节制原则。

例如在“欧共体——紧固件（中国）案”中，欧盟（European Union）在上诉中主张专家组错误地判定其《基本反倾销条例》（Council Regulation（EC）No.1225/2009 of 30 November 2009 on Protection against Dumped Imports from Countries not Members of the European Community）第9条第5款违反了《反倾销协定》第6条第10款、第9条第2款和第18条第4款以及违反了GATT 1994第1条第1款关于最惠国待遇的规定，并请求上诉机构推翻专家组的这些裁决。^[46]同时，欧盟基于专家组对《基本反倾销条例》第9条第5款问题的错判，请求上诉机构认定专家组违反了《谅解》第11条，因为专家组没有对其审议事项作出客观评估。^[47]

上诉机构认为，证明《基本反倾销条例》第9条第5款违反GATT 1994第1条第1款的前提条件是要审查《基本反倾销条例》第9条第5款是否违反GATT 1994第6条关于反倾销税的规定，但是专家组并未遵循这一基本分析步骤。^[48]而且中国并没有向专家组主张《基本反倾销条例》第9条第5款违反GATT 1994第6条，争端双方也没有在此争端中论证《反倾销协定》的条款和GATT 1994的条款之间的关系。因此，上诉机构认为在缺乏争端当事方关于GATT 1994第6条的主张的情况下，其不宜对欧盟在GATT 1994第1条第1款项下的请求继续审查。^[49]此外，上诉机构已经支持了专家组关于《基本反倾销条例》第9条第5款“本身”违反《反倾销协定》第6条第10款和第9条第2款的裁决，进一步审查《基本反倾销条例》第9条第5款是否违反GATT 1994第1条第1款对于解决争端而言并非必要的。^[50]因此，基于上述理由，上诉机构拒绝对专家组关于《基本反倾销条例》第9条第5款违反GATT 1994第1条第1款的判定进行裁决，并宣布专家组的这部分裁决缺乏实际意义和法律效力。鉴于此，对于与GATT 1994第1条第1款捆绑的程序请求，即关于专家组违反《谅解》第11条的请求，上诉机构认为无须处理。^[51]

4.小结

由此可见，上诉方根据《谅解》第11条提出的上诉请求往往与一定的实体请求捆绑，这种程序性上诉请求往往不具独立意义，无论上诉机构对上诉方的相关实体请求是支持、反对还是不予审查，与之捆绑的程序请求——请求上诉机构认定专家组违反《谅解》第11条——通常会被上诉机构适用司法节制原则而不被审查。在此情况下，程序问题被实体问题“吸收”了。