GATT的争端解决实践并未建立起适用司法节制原则的形式标准。例如,该时期并未明确当专家组决定不审理某个问题时,其是否需要在专家组报告中予以说明(书面要求),亦未明确当专家组适用司法节制原则时,其是否必须采取“司法节制”这一措辞。在实践中,GATT专家组在适用司法节制原则时并没有采用“司法节制”这一措辞,而只是在具体案件中陈述其“不必”解决在该争端中当事方提出的法律问题。[9]
世贸组织争端解决实践逐渐发展出了适用司法节制原则的形式标准。概言之,该形式标准是:专家组要说明其基于司法节制原则而不审理某个/某些问题,或其表明其认为不必审理某个/某些问题。沉默本身是不符合这一形式标准的,更不符合世贸组织的透明度原则。
在“加拿大——汽车工业案”中,上诉机构确立了这一纪律。在该案中,专家组没有审查欧共体提出的一个替代请求——“加拿大附加价值要求”(Canadian Value Added Requirements,或“CVA Requirements”)是否违反《反补贴协定》第3条第1款第1项所禁止的出口业绩条件。欧共体在上诉中指出,专家组的这一做法构成了法律上的错误,[10]虽然欧共体没有具体指出法律错误是什么错误,也没有指出具体违反世贸组织涵盖协定的哪个条款。从表面上看,欧共体认为专家组违反了《谅解》第11条,特指错误适用司法节制原则。上诉机构认为,为了确保该争端的积极解决,专家组不必对欧共体的这一替代请求作出裁决。专家组已经发现“加拿大附加价值要求”违反了GATT 1994第3条第4款以及GATS第17条,因此,专家组可以运用暗含在司法节制原则中的自由裁量权去决定不审理欧共体的这一替代请求。[11]在肯定专家组适用司法节制原则的自由裁量权的同时,上诉机构还对专家组提出告诫:“为了透明度和对争端方公平的目的,专家组应当在所有案件中明确说明其基于司法节制原则而不分析和作出结论的诉讼请求,‘沉默’不能满足上述目的。”[12](www.xing528.com)
随后在“美国——陆地棉案”中,上诉机构对其在“加拿大——汽车工业案”中所确立这一纪律进行了轻微的调整,其允许专家组在适用司法节制原则时只说“专家组认为其不必进一步审理……”,而不一定要提及“司法节制原则”。[13]换言之,当专家组指出它认为不必审理某个/某些问题的时候,它实际上也是对这个/这些问题适用了司法节制原则。实际上,上诉机构自身在适用司法节制原则时,也不采用“司法节制”这一措辞,而是往往较为隐晦地说“我们找不到令人信服的理由(去审查这一问题)”[14]“我们无须决定(这一问题)”[15]“我们认为没有必要(审查这一问题)”[16]或“我们对……不发表意见”[17]。
GATT专家组决定不审理某个/某些问题时,其往往说“我们不必审理……”,有时候其甚至不提及其不必审理某个/某些问题,而是直接忽略这个/这些问题。世贸组织成立后,上诉机构更正了GATT专家组的做法,要求专家组若不审理某个/某些问题或者请求,则要么明确指出其基于司法节制原则才这么做,要么阐明其认为其不必审理某个/某些问题或者请求,而像GATT专家组那样直接忽略某个/某些问题或者请求是不被允许的。对于上诉机构而言,当其决定不审理某个上诉请求或某个子问题时,更应该严格遵循这一形式标准。这是因为《谅解》第17条第12款要求上诉机构“处理”被上诉的每一个问题。为了遵守这一条款的规定、恪守上诉机构的职责,若上诉机构决定不审查某个上诉请求或某个问题,应当在上诉机构报告中对此予以明确说明,因为这么做是对一个上诉请求或问题最低限度的“处理”(address)。
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