支持者的观点和理由优化措施

尽管上诉机构的初始成员对《谅解》第17条第12款有这种理解，尽管对该条款进行严格解读会否定上诉机构适用司法节制原则的可能性，但实际上上诉机构已经渐渐开始对《谅解》第17条第12款进行宽松的解读，并逐渐开始在上诉程序中运用司法节制原则来略过对部分问题的处理。

在世贸组织成立后的最初几年，也许的确要对《谅解》第17条第12款进行严格的解读，即上诉机构要对上诉方提出的每一个问题予以裁决，因为需要上诉机构针对每个相关情形阐明世贸组织法。然而，时至今日，世贸组织成立已逾二十年，世贸组织的法理已经形成并日益完善。虽然世贸组织涵盖协定中还有不少领域有待上诉机构的释义，阐明世贸组织法的需求已经不如世贸组织成立之初那般迫切，如果处理上诉方提出的一个问题对于解决争端不是必要的，那么上诉机构可以行使一定的自由裁量权来处理案件，而司法节制原则正是运用这种自由裁量权的一个工具。^[17]概括而言，在世贸组织成立业已超过20年且其争端解决法理已经较为完善的情形下，通过上诉机构在争端解决中阐明世贸组织法的需求已经不再迫切，这给上诉机构通过运用司法节制原则来提高争端解决效率留下了空间。

除了上述上诉机构适用司法节制原则的现实可能性，还存在上诉机构适用司法节制原则的现实必要性。随着国际贸易的发展，世贸组织成员之间的贸易摩擦也在增多；世贸组织成员之间的贸易争端不仅变得越来越多，而且也变得更为复杂，^[18]这在某种程度上增加了上诉机构的工作量，使得上诉机构往往难以严格在《谅解》规定的时限内^[19]作出裁决。世贸组织成立之初，上诉机构报告往往只有几十页，近年的上诉机构报告却常常是上百页，动辄甚至两三百页，上诉机构报告页数的增多也从某种程度上反映了上诉机构工作量的加大。^[20]此外，有一名上诉机构成员甚至在其任期内去世，^[21]这也许跟上诉机构的工作量太大致使其不堪重负有关。为了减轻上诉机构的工作负担，也为了提高争端解决的效率，在不违反世贸组织法的前提下，上诉机构需要具备行使司法节制原则的权限。

从条约解释的角度来看，对《谅解》第17条第12款进行宽松的解读也可以给上诉机构适用司法节制原则留下一定的空间。关键在于如何解读“处理”（address）和“问题”（issues）两个词语。关于“处理”，《谅解》只是要求上诉机构处理被上诉的法律问题，但是它并未告诉上诉机构如何处理这些问题。因此，从理论上说，动用长至几十页而短至一两句的篇幅去处理一个问题都是可以接受的。这意味着上诉机构用一两句话说明其将不审理某个问题（而非对该问题保持沉默）也算是对该问题进行了“处理”。^[22]

这种观点在2016年发布的“印度——太阳能电池案”的上诉机构报告中也得到反映。在该案的上诉机构报告中，一位上诉机构成员从如何看待上诉机构的职能和权限这一角度发表了其支持^[23]上诉机构适用司法节制原则的单独意见（Separate Opinion）：

关于上诉机构的职能，该上诉机构成员也清楚。根据《谅解》第17条相关条款的规定，上诉机构应当处理上诉程序中争端方提出的每一问题，但其审查范围限定在由当事方在一个特定的争端中提出的问题。这些问题一旦由当事方在上诉中提出，“处理”那些问题就是上诉机构的法律“责任”（duty）。^[24]即处理被争端方在上诉程序中提出的问题是上诉机构的职责。上诉机构作为世贸组织争端解决过程中的一部分，其在履行“处理”被提出的问题的职责时要服务于《谅解》第3条第3款和第4款所设定的争端解决目标，即“迅速解决”一个争端或者“积极解决一个争端”。因此，上诉机构可以拒绝对在上诉中被提出的一个问题作出明确的调查结果，而仅处理那些为解决争端所必须处理的问题，对于其余问题不必进行额外的调查。^[25]至于这些额外调查是否有助于促进一个争端的迅速和有效的解决，则由上诉机构根据每个案件的具体情况而定。^[26]“上诉机构关于如何^[27]‘处理’上诉中每一问题的决定应该被理解为其适当行使其裁决职能之义务的延伸。鉴于《谅解》第17条第12款所述的明确语言，即‘应当处理’，上诉机构不需要提供理由来说明为什么它对当事方根据《谅解》第17条第6款在上诉中适当提出的特定问题进行裁决。然而，例如，当上诉机构认为对上诉问题的进一步调查并非为促进争端的迅速有效解决所必需的，它会在其报告中对此予以解释。”^[28]

该上诉机构成员似乎认为，尽管《谅解》第17条第12款要求上诉机构处理上诉中被提出的每一个法律问题，但是该条款没有告诉上诉机构应当如何处理这些问题，这意味着上诉机构可以用几页甚至几十页的文字对一个问题进行详细的分析，也可以用一两句话对一个问题进行处置。^[29]按照该逻辑，用一两句话说明对某个问题不予审理也是对一个问题进行了“处理”。

此外，该上诉机构成员还注意到《谅解》第3条第2款规定“世贸组织争端解决体制……适于——依照解释国际公法的习惯规则澄清涵盖协定的现有条款”。该条款并不鼓励“上诉机构通过在解决特定争端的背景之外阐明世贸组织协定的现有条款来‘造法’”。我们不能期待上诉机构超出特定争议所要求的范围以一种抽象的方式提供关于涵盖协定条款的释义指南。这样做将超出根据《谅解》所设想的上诉机构的裁判职能。^[30]概言之，上诉机构不能以解释世贸组织涵盖协定条款之名来行“造法”之实，假设上诉机构在审理特定争端时，若其对某些问题的处理会起到“造法”的效果，那么此时上诉机构可以在此问题上适用司法节制原则。(www.xing528.com)

笔者基本赞同支持者的观点，认为上诉机构有权适用司法节制原则。同时，笔者认为，笼统肯定上诉机构适用司法节制原则的权限的观点不够准确，若要确定上诉机构能否适用司法节制原则、能在多大范围内适用该原则，则还需回归《谅解》第17条第12款本身。在该条款中，对“处理”和“问题”二词的解读颇为关键。现有研究多关注争端解决的目标以及对“处理”一词的解读，但鲜有研究关注对“问题”一词的解读。然而，在解读“处理”一词时，“说明对某个问题不予审理也是对一个问题进行了‘处理’”的观点显得略为牵强。因此，笔者认为，与对“处理”的解读相比，对“问题”作出正确的理解才是解答上诉机构适用司法节制原则权限问题的关键。

从形式逻辑上来讲，一个“问题”可以被分为若干“子问题”，甚至一个“子问题”还可以进一步被划分为若干子问题。换言之，《谅解》第17条第12款中的“问题”可以被分为若干层级。第17条第12款要求上诉机构处理在上诉中被提出的每一个“问题”，但《谅解》并没有进一步阐明第17条第12款中的“问题”是指哪一层级的“问题”。因此，我们可以把该条款中的“问题”理解为上诉机构所界定的第一层级的“问题”，而第一层级问题项下细分的“子问题”并非该条款所指的“问题”。在这种解读下，若第一层级的“问题”被划分为3个“子问题”，而且解决了其中两个子问题就足以解决该第一层级的“问题”，那么上诉机构可以只处理这两个子问题，对于其余一个子问题不予处理。换言之，上诉机构可以对一个“问题”项下的“子问题”适用司法节制原则，只要这么做不影响积极解决争端的目标。此外，如果一个案件在上诉中涉及4个第一层级的“问题”，那么上诉机构需要对这4个都予以处理，否则无法符合《谅解》第17条第12款所规定的处理“每一问题”的要求。

实际上，这一观点也得到了上诉机构争端解决实践的佐证。例如，在“美国——税收激励措施案”中，美国对大型民用航空器采取了若干税收激励措施，其中一项措施是降低适用于商业飞机制造和销售业务活动的商业和职业的税率（以下简称“航空商业与职业税率措施”）。欧盟认为这些措施违反了世贸组织的若干规定，于是把美国诉至世贸组织。在专家组作出裁决之后，美欧双方均不满专家组的裁决，于是分别提出上诉。在上诉中，上诉机构要处理的一个问题是：专家组在其根据《反补贴协定》第3条第1款第2项进行事实上的相关性分析时是否犯了错误。为了解决这一问题，上诉机构需要处理两个子问题：（1）专家组认定争议措施反映了要求使用国产品而非进口产品的条件，专家组作出这一认定是否错误解释和适用了《反补贴协定》第3条第1款第2项（美国提出的上诉请求）。（2）专家组是否未能根据《谅解》第11条对其审议的事项作出客观评估（美国和欧盟提出的上诉请求）。^[31]经审理，上诉机构推翻了专家组在第一个子问题上的裁决之后，认为其不必处理第二个子问题——美国和欧盟根据《谅解》第11条提出的上诉请求。^[32]

又如，在“阿根廷——金融服务案”中，阿根廷对货物和金融业实施了若干税收措施。巴拿马认为这些措施违反了世贸组织相关规则，于是把阿根廷诉至世贸组织。经审理，专家组认定，被诉的其中三类措施并未违反《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services，以下简称GATS）^[33]第17条第1款关于国民待遇的规定。对于专家组在这点上的裁决，争端双方均不满意，于是提起上诉。在上诉中，上诉机构要审理的一大法律问题是在GATS第17条第1款上的裁决是否正确。^[34]该法律问题涵盖阿根廷提出的3个上诉请求和巴拿马的1个上诉请求。其中，阿根廷的上诉请求有：（1）在GATS第17条第1款规定的“同类服务和服务提供者”的分析中，专家组依靠GATS第2条第1款（关于最惠国待遇的规定）的分析作出调查结果是否有误；（2）在巴拿马没有提供证据和法律论据的情况下，专家组初步认定“相似性”是否有误；（3）专家认定涉案服务和服务提供者是GATS第17条第1款中的“同类”，专家组作出这一裁决是否违反《谅解》第11条。最后上诉机构对阿根廷的第（2）项上诉请求适用了司法节制原则。^[35]

需要注意的是，无论是第一层级的“问题”，还是该问题项下的“子问题”，其本质上都是一个问题。上诉机构在考虑是否对一个“子问题”适用司法节制原则时，其还应该考虑争端解决的目标，如果不解决一个“子问题”会使争端得不到积极解决，那么上诉机构还是要解决该子问题。

此外，“问题”有别于“诉讼请求”，二者并非一一对应的关系。《谅解》第17条第12款仅要求上诉机构审理在上诉中被提出的“每一问题”，但并未要求上诉机构审理每一个上诉请求。因此，在不影响争端积极解决的前提下，上诉机构可以对某些上诉请求适用司法节制原则而不予处理。正如在“美国——税收激励措施案”中的情况一样，“专家组在其根据《反补贴协定》第3条第1款第2项进行事实上的相关性分析时是否犯错”这一问题涵盖了至少两个上诉请求，上诉机构并未审理该问题下的其中两个上诉请求——美国和欧盟请求上诉机构审理“专家组是否未能根据《谅解》第11条对其审议的事项作出客观评估”。

综上所述，笔者认为，上诉机构有权适用司法节制原则，但其适用范围仅限于第一层级“问题”项下的其中某个或某些“子问题”以及被第一层级的“问题”所涵盖的某个或某些上诉请求，而且其对司法节制原则的适用不得违反积极解决争端的目的。