狭义司法节制原则与相关概念区分

此外，司法克制（Judicial Restraint）、司法能动（Judicial Activism）以及司法极简主义（Judicial Minimalism）这几个概念容易跟狭义司法节制原则造成混淆，在此有必要对这几个概念进行简要介绍，并对它们与司法节制原则之间的关系进行论述。

“司法克制”又被称为“司法自我约束”（Judicial Self Restraint），根据《布莱克法律词典》，其有三种含义：（1）法院施加的限制，如限制令，禁令或判决。（2）当法院可以根据一个具体问题解决案件时，其应（should）如此裁案而不触及不必要问题的一项原则。（3）一项司法决策哲学，由此法官避免放纵他们关于公共利益的个人信仰，而仅试图将法律解释为立法的和根据先例的；特别是法官不应试图改变一项违宪法律的理念。^[23]在司法实践中，内国法院在司法判决中对“司法克制”的运用可以追溯到19世纪后半期的美国。这一概念的基本含义是要求司法机关在司法过程中应“自我约束”，尽力避免“过度司法”的消极影响，因为“过度司法”可能会有司法造法的效果，进而僭越立法权。^[24]

在世贸组织争端解决中，“司法克制”具有宽泛的内涵与表现。例如，在条约解释上，重约文解释方法^[25]而轻历史解释方法，^[26]这两种条约解释方法的位阶关系和适用顺序就体现了司法克制主义。^[27]这体现了上述“司法克制”的第3种含义，因为专家组和上诉机构避免让其个人信仰超越条约约文的规定。又如，同样是在条约解释中，对国际习惯以及和善意原则的审慎适用也是“司法克制”的表现。^[28]此外，“司法克制”在世贸组织争端解决中可能还表现为：在面对某些具有较强政治因素的问题，或者面对某些敏感问题时，专家组或上诉机构会尽量避免对此发表意见和作出裁决；若必须对这些问题作出决定，也尽量采用使自己免遭争议的方式作出。这体现了专家组和上诉机构对世贸组织成员政府、世贸组织其他机构以及其他国际组织乃至非政府组织的尊重，因为其表明了专家组和上诉机构“解决争端时的一种谨慎、谦虚和克制的态度”。^[29]这种情况体现了上述“司法克制”的第2种含义。

从《布莱克法律词典》的定义来看，司法克制的第二种含义与狭义的司法节制原则存在重合之处。实际上，世贸组织专家组和上诉机构有时候以司法节制原则之名（节省司法资源、提高争端解决效率），行司法克制之实。换言之，在世贸组织争端解决中，司法节制原则成为专家组和上诉机构保持“司法克制”的一个技巧。^[30]在争端解决中，有的问题之所以不被专家组或上诉机构作出裁决，并非为了节省司法资源，而是因为专家组或上诉机构认为它们不宜审理这些问题，进而决定克制自己以免深陷争议。正如威廉·戴维（William J.Davey）所言，从实践层面上看，司法节制原则是专家组逃避或规避有争议的棘手问题的一种适宜的技巧，如果一个案件中针对某一措施无须解决极为困难的问题，就可以发现其与世贸组织规则的不一致，专家组应当毫不犹豫地回避这个问题，尽管这个问题会再次出现，但也可能不再出现。^[31]

鉴于此，对世贸组织争端解决中司法节制原则的研究不可避免地涉及对司法克制进行某些讨论。(www.xing528.com)

在美国国内法中，有另一个与司法节制和司法克制有所交叉的学理上的概念，即司法极简主义。司法极简主义主张，在一些涉及宪法前沿问题的疑难案件中，法官会尽力避免作出严厉的判决，以免他们将来会对现在的判决感到后悔。^[32]这实际上也是司法克制的一种体现。目前，这一概念只用于讨论美国国内法的宪法问题。若把这一做法放到国际法的背景下，当世贸组织专家组和上诉机构在把司法节制原则当作司法克制的技巧时，它们实际上也在遵循着司法极简主义。

另一个与司法节制原则相关的概念是司法能动主义。在英美法中，司法能动主义主要是指“一个司法决策的哲学，凭此，法官允许他们对公共政策的个人看法等因素来指导他们的决定。通常这种哲学的追随者倾向于发现违反宪法的行为，并且愿意忽略有效文本和先例”。^[33]根据这一定义，司法能动主义主张弱化法律文本以及遵循先例原则，而支持“法官造法”。在世贸组织争端解决中，由于司法节制原则的运用可能创设性地限制了裁判者的裁决范围，因此有学者认为，司法节制原则的适用可以被理解为司法能动主义的一种体现，然而这种司法能动从客观效果上使专家组对某些问题未进行审理，一定程度上达到了“司法克制”的效果。从本质上讲，司法节制原则是“以‘司法能动’的外衣达到了‘司法克制’的效果”。^[34]

由此可见，世贸组织争端解决中狭义的司法节制原则与司法克制以及司法极简主义存在某种程度的重叠，该原则以“司法能动”的外衣达到了“司法克制”的效果。