基本观点及主要内容-世界贸易组织争端解决

本书的基本观点是：为了提高争端解决的效率或维护世贸组织争端解决机制的民主正当性，专家组和上诉机构有时候可以，甚至有必要适用司法节制原则，但不能以牺牲公平（包括实体公平和程序公平）为代价。

为了论证这一基本观点，本书需要分别解决以下七个问题：第一，什么是司法节制原则？第二，专家组和上诉机构在世贸组织争端解决中为什么要适用该原则？第三，专家组和上诉机构为什么能适用该原则？第四，专家组和上诉机构应如何适用该原则？第五，不当适用该原则会导致什么后果？第六，应如何补救不当适用该原则导致的后果？第七，能否预防该原则的误用或根除误用该原则导致的后果？

为了论证该基本观点，本书采取递进式的结构安排。除导论和结论外，本书分5章进行论述：第1章导论提出问题，第2章至第5章分析问题，第6章解决问题，第7章论述研究结论。除导论和结论外，其余各章主要内容及所要论证的问题如下。

第2章，论述司法节制原则的概念和性质，以回答什么是司法节制原则这一问题。司法节制原则有广义和狭义之分，该概念的核心要义是高效率地利用司法资源。广义的司法节制原则是指提高司法机构和司法体制的运作效率，以避免浪费司法机构的时间和资源的一项原则。在此定义下，一切提高司法体制运作效率和节省司法资源的制度安排和行为都是广义的司法节制原则的体现。当然，广义的司法节制原则也涵盖了狭义的司法节制原则。在GATT/世贸组织争端解决中，狭义的司法节制原则可以界定为：为了节省司法资源、提高争端解决的效率或规避某些疑难问题，专家组和上诉机构不必对争端当事方提出的每个问题和请求都进行审理或作出裁决，而只需对解决特定争端所必需的问题和请求进行审理和裁决，对于争端当事方提出的其余请求和问题不必进行审理和裁决的一项原则。从性质上讲，司法节制原则属于一种法律原则。这主要是因为，广义的司法节制原则符合法理学上“法律原则”的定义，而且广义和狭义的司法节制原则都比较符合法律原则的特征，例如在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确。因此，不能把司法节制归类为规则，而应把其归类为一项原则。具体而言，在世贸组织中，广义的司法节制原则可以说是世贸组织程序法的一项具体法律原则，因为它构成争端解决具体规则的出发点。此外，与广义的司法节制原则相比，狭义的司法节制原则的内涵相对具体，可以说是跟法律规则类似的具体法律原则。从实际运用效果的角度来看，司法节制原则是规避疑难问题的一个法律工具。本章是本书的基础，因为只有厘清司法节制原则的内涵和性质，才能进行进一步的论述。

第3章，论述适用司法节制原则的法律依据，从而证明在法律上，GATT专家组、世贸组织专家组和上诉机构能够适用司法节制原则，并为进一步论述如何适用司法节制原则做铺垫。在世贸组织争端解决中，适用司法节制原则的法律依据主要有三：一是条约，二是一般法律原则，三是其他国际司法机构的判例。其中，条约是适用该原则最主要的法律依据。无论是《谅解》第11条所规定的专家组职能，还是《谅解》第3条第7款所规定的争端解决机制的目的，又或者是《世贸组织协定》第9条以及《谅解》第3条第9款所体现的分权理念，都没有明确规定专家组有适用司法节制原则的权力。专家组和上诉机构是通过对这些条款的解读以及对GATT专家组实践的总结，推导出这些条款并不要求专家组审理争端方提出的所有诉求，进而推导出专家组具有适用司法节制原则的权力。对于上诉机构而言，其对司法节制原则的适用应仅限于第一层级“问题”项下的其中某个或某些“子问题”以及被第一层级的“问题”所涵盖的某个或某些上诉请求，而且其对司法节制原则的适用不得违反积极解决争端的目的。此外，司法节制原则还是国际法上的“一般法律原则”，因为无论是在内国法律制度中，还是在内国司法实践中，我们都可以找到司法节制原则的身影。实际上，在争端解决中适用该原则并非GATT专家组或世贸组织专家组和上诉机构的独创。其他国际司法机构的判例证明了国际法中司法节制原则的存在，即便GATT或者世贸组织的涵盖协定没有对该原则作出明确规定，专家组和上诉机构也可以在争端解决中对该原则予以适用。(www.xing528.com)

第4章，论述司法节制原则的适用标准。司法节制原则的适用标准可分为强制性标准和任意性标准。强制性标准是指必须依法适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的标准，它主要包括以下四类标准：（1）排除适用的标准。在专家组驳回申诉方申诉或替代请求的适用条件已成就时，专家组不得适用司法节制原则。（2）形式标准。在适用司法节制原则时，专家组要说明其基于司法节制原则而不审理某个问题/诉讼请求，或其表明其认为不必审理某个问题；对于上诉机构而言，其应明确说明其认为不必审理某个问题。沉默本身不符合这一形式标准。（3）目的标准。世贸组织争端解决机制的目的在于保证争端得到积极解决，专家组和上诉机构适用司法节制原则作出的裁决也应当遵守这一目的。（4）“必要性”标准，即只解决为解决争端所必须解决的诉讼请求或问题。任意性标准是一些指导性规则，专家组和上诉机构可以结合争端解决的目的来决定是否按这些标准的指示作为或不作为。笔者把适用司法节制原则的任意性标准分为两大类标准——“吸收”标准和默示标准。其中，默示标准主要是指，若某个问题是争议较大的敏感问题（包括但不限于政治问题），则专家组或上诉机构更有可能对该问题适用司法节制原则，而敏感问题的识别则以“纠结第三方”提出的“混合”意见为参考。“吸收”标准是按“吸收规则”的内涵（包括广义和狭义）来确立的。广义的吸收规则指各问题之间虽然不存在逻辑关系，但是法官故意避免对一些问题进行裁判，径行对其他问题先行裁判，并得以解决纠纷；狭义的吸收规则则指某些问题之间存在先后顺位，若解决前面顺位的问题就能使争端得到解决，则不必审理后面顺位的问题。在运用吸收标准来适用司法节制原则时，可以按以下规则或方法来判断哪些问题吸收哪些问题：（1）特别法优于一般法；（2）实体问题优于程序问题（这一方法主要为上诉机构所用）；（3）一般请求吸收替代请求；（4）逻辑顺序。当然，无论采用何种标准，都不得违背积极解决争端的目标。

第5章，论述司法节制原则的不当适用及相应的救济措施。司法节制原则的不当适用，主要是指专家组或上诉机构对司法节制原则的适用违反了该原则的适用标准。其中，若违反了强制性适用标准（尤其是目的标准），则实际上违反了《谅解》的规定，构成违法适用司法节制原则，在争端解决中通常被称为错误的司法节制。错误适用司法节制原则的本质就是过分追求效率而忽视了公平，主要表现为违反《谅解》所规定的争端解决机制的目的条款以及关于专家组职能的规定。此外，如果专家组和上诉机构违反司法节制原则的任意性适用标准，那么它们对该原则的适用可能也是不恰当的。例如，对于不同案件的类似或相同问题，司法节制原则的适用情况并不一样，这给人留下同等情况不同对待的不公印象。不当适用司法节制原则的本质主要是过于注重效率却忽视了公平。对该原则的不当适用会导致争端得不到积极解决、难以执行和实施报复以及影响世贸组织争端解决机制的权威等后果。对于不当适用司法节制原则产生的不良后果，可以通过以下两种方法进行救济：第一，由上诉机构完成法律分析；第二，在执行之诉中进行救济。该章旨在证明，错误适用司法节制原则会导致争端得不到积极解决等不良后果，虽然现在可以通过上诉机构完成法律分析和执行之诉等方法进行补救，但这些事后救济方法都存在局限性。由此引出下文避免这些不良后果的预防方法。

第6章，在前面章节的基础上，分三个层面提出建议。第一个层面是关于司法节制原则在世贸组织争端解决中适用的建议。首先明确不能摒弃司法节制原则，这是因为在GATT/世贸组织争端解决中，该原则的适用存在一定的制度根源、经济根源以及政治根源。在此基础上，确立审慎适用的原则，但具体如何审慎适用，对于专家组和上诉机构有不同的要求，上诉机构要比专家组更审慎地适用司法节制原则。此外，在某些对效率要求较高的案件（例如贸易救济类的案件）中，在遵循上述适用标准的指引下，专家组可适当考虑对某些诉讼请求适用司法节制原则。第二个层面的建议是最好对世贸组织争端解决机制进行改革，改革主要包括以下三个方面：（1）总体来说，在改革中需要加大对司法资源的投入、适当延长审限以及制定适用司法节制原则的内部规则。（2）若要废除上诉机构或者其他任何形式的上诉机制，则需要构建以常设性专家组机制为基础的一审终审制，且在构建该机制时需要合理配置司法资源和规定合理的审限。（3）若能保留上诉机制，在改革中则需要适当扩大上诉机构和上诉仲裁庭的审查权、赋予上诉机构和上诉仲裁庭发回重审权、明确上诉机构和上诉仲裁庭适用司法节制原则的权限。根据以上章节的论述，第三个层面的建议是：中国在被诉案件中，可以在某些敏感问题中争取争端第三方的支持；在以第三方身份参与的案件中，对于中国关心的敏感问题，可以发表“混合意见”，让专家组或上诉机构意识到更广泛的世贸组织成员对此问题的矛盾态度，以提高它们对该敏感问题适用司法节制原则的概率。在作为申诉方时，中国应尽量避免把政治问题提到专家组跟前。