为了避免专家组错误适用司法节制原则带来的不良后果,国内外学者大多呼吁专家组尽量少用司法节制原则,[66]但不提倡在争端解决中一律摒弃该原则。[67]王芳认为,应当确立审慎适用原则来指导司法节制原则的适用,[68]但其并未对如何审慎适用提出更具体的方法。这也给笔者留下了研究的空间。
此外,避免专家组错误适用司法节制原则带来的不良后果还关系到世贸组织争端解决机制的改革。其中一个彻底的方法就是建立发回重审制度。但是,各学者对于是否建立发回重审制度以及如何设计这套制度都存在不同的看法。鲍威林[69]、戴维·帕尔米特(David Palmeter)[70]和朱榄叶[71]较为赞成建立发回重审制度,世贸组织上诉机构前任主席张月姣法官则对此持反对意见。[72]在具体制度设计上,世贸组织成员以及各学者之间也存在不同意见。例如,在由谁提起发回重审这一问题上,欧盟和约旦认为,由争端的当事方提出申请,[73]而鲍威林则认为应由申诉方提出申请。[74]这些争议之处也给笔者留下了研究的空间。
此外,还有学者提出如下建议:由总理事会明确司法节制原则的适用标准,以限制专家组适用该原则的自由裁量权;[75]适当延长专家组的审理期限;[76]适当扩大上诉机构的审查权;[77]等等。(www.xing528.com)
以上改革建议虽然能在一定程度上避免专家组错误适用司法节制原则带来的不良后果,但其依然具有局限性:第一,没有关注司法节制原则的核心要义,所提改革建议体系化不足,存在“头痛医头,脚痛医脚”的问题;第二,这些建议主要针对专家组误用司法节制原则导致的不良后果所提出,没有针对上诉机构适用司法节制原则而导致的问题提出改革建议,不够全面;第三,这些改革建议在上诉机构危机产生之前提出,因而没有针对当下上诉机构的停摆危机提出相应的改革建议,存在滞后性问题。前述研究的局限性为笔者的进一步研究留下了空间。
针对司法节制原则在世贸组织争端解决中的适用情况,学者提出了各种各样的应对措施,包括中国可采取的应对措施。例如,有学者提出了以下六个建议:(1)积极参与争端解决机制改革;(2)建议总理事会作出司法节制原则适用标准的法律解释;(3)积极寻求诉前解决争端;(4)积极作为第三方参与争端解决;(5)采取正确的诉讼策略;(6)继续完善中国的法律体系并严格执法。[78]但是,其中第(3)、(4)和(6)项建议并不具有针对性,而第(1)和(2)项建议更接近对世贸组织争端解决机制改革的建议,并非关于适用司法节制原则的建议。笔者在论述中国的因应时只论述中国所应采取的诉讼策略。
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