司法节制原则适用标准的优化

司法节制原则的适用标准，是本研究中最重要的一个问题，也是最难的一个问题。目前专家组和上诉机构适用司法节制原则的乱象主要是由适用标准不统一所致。关于该原则的适用标准，则散见于关于司法节制原则的各种论著中，不同学者提出了不同的适用标准。

金恩煌提出了两项适用标准：一是形式要件：适用该原则时必须说明理由；二是实质要件：指上诉机构和专家组在审案过程中，若发现争议措施符合以下六种标准之一，就可以决定是否适用司法节制原则：（1）争议措施违反世贸组织涵盖协定的某一条款，可不审理其是否还违反其他同性质的条款；（2）争议措施违反世贸组织涵盖协定的某一条款，可不审理是否还违反其他不同性质的条款；（3）争议措施是否违反世贸组织协定，取决于争议措施和一系列具有逻辑关系的条款集合之间的关系，若认定争议措施与其中一项条款的关系就可以作出是否违反世贸组织协定的结论，则可以不审理是否还违反其他条款。（4）争议措施违反世贸组织规则，可不审理与争议措施有密切联系的行为或后续措施；（5）对于不同当事方对同一措施提出相同或类似的诉讼请求，可以进行合并审理；（6）对审理过程中重新提出的已放弃的诉讼请求不予审理。其中，后两个标准符合的是广义的司法节制原则。^[56]在这套适用标准中，学界对适用司法节制原则的形式要件并无争议。但是其余适用标准过于零散，无法涵盖所有司法节制原则的所有情形。

郭佳鑫提出了三项适用标准：（1）以有效解决争端所必需为前提；（2）只解决有必要解决的法律请求（Legal Claims）；（3）只解决有必要解决的论据（arguments）。此外，郭佳鑫还提出了与金恩煌类似的适用标准，但把这些标准称为适用情形。^[57]其中，前两项适用标准并无争议。此外，在界定清楚司法节制原则的适用范围之后，会发现第三项标准中的“论据”并不落入司法节制原则的适用范围。同样，这套标准还是过于零散，难以对专家组和上诉机构适用司法节制原则形成有效的参考。(www.xing528.com)

国外学者关于司法节制原则适用规律的一些研究也对笔者研究适用标准有一定的启发。例如，伯翰尼斯和赛尼坎普发现，GATT专家组在适用司法节制原则时，遵循着“特别法优于一般法”的原理，也会遵循不同条款之间的逻辑顺序或逻辑关系。^[58]又如马克·布希（Marc L.Busch）和克日什托夫·佩尔茨（Krzysztof J.Pelc）提出，当有的争端第三方对于某个问题发表了模棱两可的意见时（可能支持争端双方，也可能表达中立意见），专家组对该问题适用司法节制的概率会大大提高。^[59]再如，希门尼斯发现，上诉机构有时候对涉及《谅解》第11条的程序事项适用司法节制原则，也会对某些替代请求适用司法节制原则。^[60]笔者认为，对这些观点加以提炼，可以提出若干指导性的适用标准。此外，最近几年专家组和上诉机构在司法节制原则的适用上有了一些新发展，笔者也将会把这些新发展提炼成一些适用标准。