政府采购国际规制对我国相关立法的价值和优化方向

《中华人民共和国政府采购法》是在我国政府采购实践有了一定发展和入世背景下制定的。应当说，它是在国际政府采购法制比较完善的背景下产生的，完全可以充分吸收国际社会政府采购优秀成果，做到高起点和与国际规范接轨。然从出台的《政府采购法》来看，尽管总体上吸收了国际社会一些先进立法经验和规范，仔细分析，立法者则对我国国情和我国未加入GPA协定的具体情况考虑较多，一定程度该法带有考虑我国政府采购法制的目的主要在于实现国内财政政策工具和遏制腐败功能，以及我国政府采购未走向国际社会开放政府采购市场，利用近期这一缓冲阶段为未来的政府采购市场开放做准备的性质。但随着国际贸易化自由进程的加快，我国政府采购法制必然为由财政政策工具走向宏观调控与适应国际自由化贸易要求内在统一。因此，我国政府采购法应考虑这一客观现实和政府采购国际规制之内在逻辑规律，对现行的法律体系进行反思和重构。

（一）完善政府采购法制适用范围

1.完善政府采购主体适用范围

我国《政府采购法》对政府采购主体范围作了概括式规定，具体包括国家机关、事业单位和团体组织等三类。明显将从事公共事业的国有企业排除在采购主体范围之内，这既与GPA协定不一致，也与《欧盟采购指令》有差异。GPA协定附录1的附件3要求成员国在加入该协定时，将协定适用的中央政府实体和次中央政府实体以外的其他实体予以承诺，实际上也就是要求成员国在加入GPA协定时，承诺将包括电信、电力、供水、供气等在内的公用事业的企业也适用GPA协定。《欧盟采购指令》中的《公共事业指令》则直接将从事公用事业的企业纳入指令适用范围。更为重要的是我国从事公共事业的国有企业与社会公众生活密切联系，其经营直接影响国民生计，其企业利益即构成公共利益，其单位自有资金也带有公共资金的性质。因此，为了使我国政府采购法制与国际规制相一致，有必要将从事公共事业的国有企业纳入政府采购主体范畴。

2.明确政府采购适用客体范围

在政府采购适用客体范围方面，我国将适用客体范围定位于货物、工程和服务，表面上看似乎与政府采购国际规制达到了一致，但仔细探究却发现有许多不一致的地方。首先，我国《政府采购法》对适用客体范围加了“集中采购目录以内”予以修饰，而集中采购目录范围由省级以上人民政府确定并公布。^[40]可见，我国《政府采购法》用自由裁量权标准来处理适用客体范围中的不确定性问题。它与政府采购国际规制的客观经济标准处理政府采购适用客体范围中的确定性与不确定性矛盾相悖。其次，在适用客体范围规定精细程度方面也不如政府采购国际规范，如我国只规定了服务，而GPA协定将服务又分为建筑服务和建筑服务以外的其他服务。再者，在适用客体范围排除方面，除了第84条、85条和86条对军事采购、紧急采购、涉及到国家安全和秘密的采购和利用国际组织和外国政府贷款采购予以规定外，对其他情况缺乏明确规范。而GPA协定第23条对各种排除情况都予以概括。同时，当前国际社会对绿色采购也进行了关注，而我国《政府采购法》并未对这一新发展给予充分回应。以上都是完善我国《政府采购法》需要明确的范畴。

（二）引介国际组织政府采购规则，建立供应商资格审查制度

有关供应商或承包商的资格问题，我国《政府采购法》只有第23条作了规定。对供应商或承包商资格主要是通过两个方面的规定来进行限定：第一是国籍限制，即除少数例外情况只有本国的供应商或承包商方可参加政府采购。第二，是基于政府采购的项目的事实特点与法律特征而对供应商或承包商进行资格限制。缺乏对供应商或承包商资格审查条件、程序等内容的规定，没有形成科学的资格预审制度，2015年出台的《政府采购法实施条例》对此也未予完善。而GPA协定、《欧盟采购指令》和《示范法》等国际组织政府采购规则对此制度均作了详尽规定，因此，在资格预审制度方面，我国《政府采购法》也有待完善。

1.在国籍限制方面应采用国民待遇为主、国籍限制例外的原则

总的说来，有关供应商的资格，我国《政府采购法》以国籍限制为一般原则、而以国民待遇为例外，这在我国《政府采购法》第10条中有充分反映。而GPA协定、《欧盟采购指南》和《示范法》则相反，这些条约和协定都规定以国民待遇为一般原则、以国籍限制为例外。如果我国《政府采购法》不与国际规范相一致，必然影响我国供应商参与政府采购国际竞争，并产生一些不必要的诉讼或损失，因此也应予以完善。

2.全面科学规范资格预审制度

有关采购前的资格预审，我国《政府采购法》第23条规定：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件以及采购项目对供应商的特殊要求，对供应商的资格进行审查。”以上规定的出发点固然良好，但缺乏相关规范的协调保证，例如究竟如何审查，应遵循什么法定程序以及在进行资格预审时采购实体必须遵守的义务没有涉及。在我国的政府采购实践中，广泛存在采购前的预审，如果不对资格预审程序进行详尽规范，特别是就采购实体的义务进行规定的话，将极大地影响政府采购充分实现其公益性与市场性的目标。有关采购实体在资格预审中的权利与义务，GPA协定、《欧盟采购指令》和《示范法》进行了详尽规范，尤其是《示范法》中的很多规定是吸收许多国家立法经验、考虑不同国家具体国情的结果，很值得我们借鉴。

（三）理性设计采购方式，构筑科学合理采购方式体系

我国《政府采购法》所规定的采购方式与GPA协定、《欧盟采购指令》和《示范法》等国际组织政府采购规则所规定的采购方式，首先在立法框架上存在差别；其次在类别上存在差异；具体到同一种类方式在适用条件以及程序上也有差异。因此，要使政府采购法制适应我国政府采购市场融入到世界政府采购市场后的形势需要，对政府采购方式也必须借鉴国际组织政府采购规则相关规定进行理性设计。尤其需要联系《示范法》的有关规定进行反思和重构。具体来说，在采购方式方面，《示范法》所规定的两阶段招标方式和《欧盟采购指令》的框架协定采购方式就值得我们深入细致地探讨其适用法制背景和环境，进而为我国《政府采购法》是否吸收和怎样吸收这两种方式奠定基础。在公开招标以外的采购方式适用条件范围，我国政府采购法也应当借鉴国际规范详细规定的经验予以完善，如GPA协定、《欧盟采购指令》和《示范法》都规定了竞争性谈判等非公开招标采购方式适用条件不能简单地由采购实体认定，也不能由监督机构进行认定，而在必要时应成立专家小组进行认定；采购实体为谋求研究、实验、调查或开发的工作合同时可以适用竞争性谈判方式；对采购时间紧急即可适用竞争性谈判采购方式进行条件限制；鼓励采购实体采购那些不侵犯知识产权的货物、服务和工程等方面的详细规定。

（四）吸纳合理程序规范，完善政府采购法程序规则

为了使政府采购原则的具体化，政府采购国际规制大都规范比较详细的采购程序。GPA协定为了保证政府采购公开、公正、公平及非歧视原则，就用了协定的近一半篇幅，在协定的第9、10、11、12、13、14、15、18等条款对公开招标、限制性招标和选择性招标程序作了详细的规定。《欧盟采购指令》中的实体采购指令专门以“通知和公告通则”及“共同参与规则”两篇来规定采购程序，它既规定了不同采购方式的共同程序，也对采购方式的特有程序进行了规范。《示范法》也是用了20条的篇幅（第23～36条，第46～51条）来重点规范公开招标以及其他采购方式的程序问题。《世行指南》对程序规定更是详尽周密。

然而反观我国《政府采购法》却不仅规范内容相当简单而且问题多。首先，体现为立法技术方面的问题。按照该法在采购方式一章的规定，公开招标方法为政府采购的主要方法，因此毫无疑问，对公开招标程序的规范理应成为本章的重点，但实际上有关公开招标程序的却只有区区三条（第35、36、37条）。这样概括出政府采购国际规制的一些经验和规律，完善公开招标程序就特别重要。其次，我国政府采购法对公开招标或邀请招标等招标文件应载明的内容也无任何规定，虽《招标投标法》第16条和第19条有简要规定，但难以实行有效对接，这样招投标过程中行政自由裁量权的发挥空间就过大。《欧盟采购指令》和GPA协定中有关招投标文件的内容之强制性规定实当借鉴。再次，缺乏对中标原则的一般性规定和中标的详细商业标准，这就有可能使实质操作中采购实体自由裁量权的滥用，国际规则中的这方面规范也是值得借鉴的。又次，对合同授予程序规定也过于简单，对政府采购合同的生效缺乏具体规定。实质上由于政府采购合同成立、生效、履行、变更等存在权力因素，绝非“政府采购合同适用于合同法”一个简单条文所能解决的。这样根据政府采购国际规范有关合同生效和成立的规定，完善合同授予程序十分必要。复次，在程序规则上，我国政府采购法对等标期也规定的较为简单，《政府采购法》和《招标投标法》分别对招标文件发出之日之投标人提交投标文件截止之日的期限作了规定，除此之外并无其他补充规定。这也容易使招投标过程中供应商的权益由于缺乏相应时限而受损，国际组织相关规范值得借鉴。还次，没有针对投标以及履约担保的规定，这样我国《政府采购法》在注重供应商权益保障同时，却忽视了采购实体权益保障，政府采购国际规制中的相关规范也有必要予以吸收。最后，缺乏年度招标预告的程序规定，不便于供应商较早时间了解政府采购方面的信息，难以形成广泛范围内的有效竞争，《欧盟采购指令》中的PIN公告也值得我们在扬弃的基础上吸收。

（五）准确理解国际规制要求，完善质疑投诉制度

政府采购国际规制大多对质疑和诉讼程序进行了规定，以便保障供应商的合法正当权益，我国《政府采购法》表面上看也专门设立了质疑投诉程序，但实质上与国际规制大相径庭，尤其与GPA协定和《欧盟采购指令》相距甚远。

GPA协定质疑程序要求缔约方以书面形式规定一套保障供应商获得采购活动中期待利益的“非歧视的、及时、透明且有效的程序”，并用法院或其他公平、独立的审查实体以确保程序实现。^[41]可见GPA协定并没有将质疑作为诉讼的前置程序，而是规定各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立的、公正的审理机构进行审理，只有当审理机构不是法院或独立、公正的审议机构时，才接受司法审查，也就是说质疑还应当接受司法审查，否则质疑程序不是终局程序。这启示我们质疑不是向法院提起诉讼的前置程序。

《欧盟采购指令》中的救济指令规定了类似于GPA协定的审议程序。该程序要求成员国建立尽可能迅速有效的审议程序，对违反欧共体公共采购法律或者违反执行欧共体法律的国内规则进行审查。审查应当由具有相对独立性的机构进行，该审查机构可以不具有司法性质，也可以具有司法性质，若是不具有司法性质的话，那么该机构作出的决定必须合理并经司法审查或经《罗马条约》第177条意义上的法院或特别法庭审查。^[42]可见，审议程序也不是向法院提出诉讼的前置程序。

而我国《政府采购法》将质疑作为审议的前置程序，并且在中间还添加了投诉，这就使得供应商对质疑不服还应当进行投诉，投诉不服方可提起诉讼，大大地拖长了政府采购的救济程序。同时受理质疑和投诉的主体是行政机关，在性质上也与GPA协定和《欧盟采购指令》所要求设立的独立审查实体完全不同。这种形式上与质疑相似的质疑投诉程序也必须加以改造，否则供应商的权利难以得到及时、有效保障。

【注释】

[1]周鲠生：《国际法》（上），北京商务印书馆1976年版，第20页。

[2]劳特派特：《奥本海国际法》，商务印书馆1981年版，第310页。

[3]这里，我们用义务一词来指称权利义务的综合体，是基于国际条约往往采用“一方权利就是他方义务，在具体条款设计时，往往只规定义务”的立法技术。

[4]如《联合国国际货物销售合同公约》《保护工业产权巴黎公约》等国际条约之义务所指向的对象是缔约国从事相关活动的当事人，而WTO及其法律制度的基本规则之义务所指向的主要是缔约国相关国家机构。

[5]美国一直实施《购买美国产品法》，限制外国供应商（加入GPA协定后的非缔约国供应商）进入美国政府采购市场；韩国在加入GPA协定以前实施控制进口的政府采购政策；日本在20世纪60、70年代实施歧视外国供应商的政府采购法制。

[6]GPA协定第22条第7款规定：“各方须在本协议对其生效之前确保其法律、法规和行政程序以及采购机构适用的规则、程序和惯例符合本协议条款之规定。”

[7]汤树海、尹立：《以案说法WTO篇》，中国人民大学出版社2002年版，第339页。

[8]赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2002年版，第159页。

[9]［美］Paul J Carrier：Sovereignty under the Agreement on Government Procurement.Minn.J.Global Trade，V01.6：67，1997.

[10]王贵国：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第598—600页。(www.xing528.com)

[11]Robert S.Rangl：Laws Relating to Federal Procurement，U.S Government Printing Office Washington，2003.

[12]王贵国：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第584页。

[13]The Uruguay Round Agreements Act：Statement of Administrative Action，Agreement on Government Procurement，p10390.

[14]韩国政府采购案，第7.73—7.83段。

[15]赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林大学出版社2002年版，第159页。

[16]Charles Tiefer：Theory and Practice GPA of World Trade Organization.University of Baltimore Law Review，1997.26，p31.

[17]王贵国：《世界贸易组织法》，法律出版社2003年版，第584页。

[18]参见美国加入GPA协定时所提交的附录1之附件6，Robert S.Rangl：Laws Relating to Federal Procurement，U.S Government Printing Office Washington，2003。

[19]Commission Communication，Public procurement in the European Union，XV/5500/98—EU，Brussels，11 March 1998。

[20]盛杰民、吴韬：《多边化趋势——WTO〈政府采购协议〉与我国政府采购立法》，《国际贸易》2001年第4期。

[21]宋雅琴：《美国联邦采购改革述评——新公共管理模式的适用与反思》，《中国政府采购》2007年第5期。

[22]李龙、汪习根：《国际法与国内法关系的法理学思考——兼论国家关于这一问题的观点》，《现代法学》2007年第1期。

[23]［日］大木雅夫：《比较法》，法律出版社1999版，第78页。

[24]参见《中国政府加入WTO工作组报告》第二部分。

[25]欧盟各成员国从事公用事业的主体复杂，有国营的，也有不属于政府经营的私人公司。这里只是从公用事业经营主体有国家这个视角来说明欧盟将部分公用事业纳入了GPA协定适用范围。

[26]GPA协定第23条规定：当政府对某机构相关采购的控制和影响已经得到有效地消除，缔约方行使其权利提议在附录1中撤销该机构时，应当通知委员会。

[27]肖北庚：《政府采购之国际规制》，法律出版社2004年版，第248页。

[28]王家林：《对财政部败诉案的剖析》，《中国政府采购》2007年第4期。

[29]Alan Branch：International Purchasing and Management Copyright by Thomson Learning EMEA，2001，p1.

[30]鲍先广：《中华人民共和国政府采购法实施手册》，中国财经经济出版社2002版，第1138页。

[31]Harry Robert Page，Public Purchasing and Material Management，Mass.D.C.Heath ＆ Company 1998.

[32]Herold E·Fearon，Donald W·Donbler and Kenneth H·Killen，The Purchasing Handbook，5thed，Mc Graw－Hill，Inc，New York 1993.

[33]1969年《维也纳条约法公约》第26条。

[34]Manfred Nowak：U.N.Covenant on Civil and Political Rights，CCPR Conmmentary，N.P.Engel，Publisher，1993，p12.

[35]王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第108页。

[36]曾令良：《WTO协定在我国的适用及我国法制建设的革命》，《中国法学》2000第6期。

[37]陈卫东：《从国际法角度谈WTO协定的实施》，《法学评论》2001年第2期。

[38]［奥］凯尔森：《法与国家一般理论》，《中国大百科全书》1996年版，第407页。

[39]王世州：《欧洲共同体法律的制定与执行》，法律出版社2000版，第175页。

[40]参见《中华人民共和国政府采购法》第2条和第7条。

[41]参见GPA协定第20条。

[42]张莹：《国际组织政府采购法律规则的比较研究》，《法学家》2001年第2期。