过往GPA协定成员国履行一般义务的优化策略

GPA协定所规范的是缔约方的相关法律、法规、程序和做法，具体到哪些法律、法规或做法应遵循GPA协定规范，主要取决于相关缔约方承诺，这是GPA协定对缔约国的一般性义务要求。过往加入GPA协定的缔约国通常根据本国宪政体制和经济竞争实力，并合理利用条约权利承诺GPA协定适用的采购实体、对象和范围，且以此为基础建立以基本法与实施细则相结合的政府采购法律体系来践履GPA协定一般义务。

承诺是加入国转化适用GPA协定的基础，协定亦规制了承诺的具体法律框架。过往加入国通常以此框架为基础，根据本国宪政体制总括性地确定政府采购实体范围。政府采购实体主要是使用公用资金和从事公共职能的国家机关，这些机关的性质和地位通常由各国宪法和组织法规定，这决定缔约国在加入GPA协定谈判时必须以宪政体制作为承诺具体采购实体的首要考虑因素。加之GPA协定未使用统一具体的标准来规范加入国到底应将哪些采购实体列入清单附录1中，成员国从本国宪政体制出发决定其提交协议附录1中的采购实体也并不背离协定要求。美国在加入GPA协定时就遵此例。众所周知，美国是联邦制国家，各州在经济、贸易等方面享有极大的自主权，其承诺清单就没有将各州作为地方政府做一般性和普遍性的承诺，而是依据各州自己的意愿进行个别承诺。^[11]新加坡在其承诺中也是依据其宪法和组织法没有地方政府这一规定，在附件2中明确指出新加坡没有任何地方政府。韩国在其提交的附件6总注释中清楚指出中央政府采购实体的“附属组织”是指个别职级，也是依其宪政体制做出的。^[12]

确定采购实体上各加入国总体循宪政体制，而在确立地方政府采购实体门槛标准上各缔约国则从经济竞争力出发。GPA协定对每一缔约方中央采购实体政府采购合同的最低限额作了具体要求，而地方采购实体的采购限额由缔约方自主承诺。尽管在谈判中已经形成惯例，然不少加入国仍从本国经济竞争力出发，通过成本效益分析确定符合本国利益的地方政府采购实体的最低限额。依惯例，地方采购实体的货物或服务采购合同价值超过20万特别提款权者，以及建筑服务合同超过500万特别提款权者受政府采购协定规范。而美国和加拿大这样的发达国家对地方采购实体的货物和服务合同的最低限额却承诺为35.5万特别提款权，日本和韩国对地方采购实体的建筑服务合同最低限额标准则高达1500万特别提款权，他们所依据的标准就是本国经济竞争力。^[13]

在具体承诺过程中，各缔约国通常采慎重态度。这种慎重态度既表现在承诺方式上，也体现在对对方的承诺审查上，整体体现于承诺的全过程。

就慎重核实对方承诺内容而言，由于承诺是缔约双方谈判约定具体适用条件，依《维也纳公约》基本原则，缔约国谈判时负有慎重审查对方所作承诺之义务，否则将承担因不谨慎核实对方内容所负的责任。《维也纳公约》第48条规定：“一个国家可基于对条约的事实或情况的误解而使其同意遵守该条约的行为无效，若该国家因其自己的行为而造成误解，或其他环境因素证明该国家应知道存在误解的可能性，则第一款不适用”。《维也纳公约》作为国际条约基本法当然对缔约国加入GPA协定的相关行为有效，过往GPA加入方深谙这一基本法理，通常慎重审查对方承诺内容，以免产生不必要的误解。美国和欧盟就韩国加入GPA协定的承诺对韩国进行过询问，要求其对附录1中表达模糊的“附属组织”进行明确答复，就是此方面典型例证。

承诺不仅是静态的清单，也是动态过程。作为一个过程，缔约方加入GPA协定谈判时相互提出的问题和解答都有可能构成承诺的内容，WTO争端解决机构在审理美国诉韩国政府采购一案中也曾对此给予肯定。^[14]过往GPA协定加入方通常深思熟虑提问，并认真考虑慎重解答所有缔约方提出的任何问题，甚至对自己无须明确回答的问题则不予回答。韩国在1993年11月加入GPA协定谈判时对欧盟询问的有关韩国国际机场的建设是否属于其承诺范围就未给出任何答复。

承诺作为过程通常也呈过程性，即可分步骤进行。由于GPA协定可能因对成员国政府采购权的影响而对本国公共资金使用方式造成限制，各国在承诺政府采购实体是通常分步走，以低起点标准确立承诺范围，然后在此基础上进行谈判，逐步放宽或不放宽采购实体范围，“正像谈判关税对等减让那样，估计一次谈判不行，要经过多次在对等基础上逐步将实体扩大到应有的数目”^[15]。美国在加入GPA协定时最初仅承诺将联邦和24个州政府的政府采购纳入多边体制，且24个州政府也只是其部分政府采购实体并非全面采购实体受协议约束。谈判中遭到欧盟的强烈反对后，美国才将联邦和37个州政府的采购纳入多边制度中。^[16]韩国在1990年首次提出适用GPA协定的中央政府采购实体为35个，随着谈判开展，1991年2月向东京回合《政府采购协定》提交适用GPA协定的中央采购实体方增至为43个，并提交了关于加入GPA协定的补充解释。^[17](www.xing528.com)

最后就谈判方式而言，各缔约方可利用GPA协定规定的双边谈判方式确定非最惠国待遇的承诺清单。GPA协定所规定的承诺不是总体性的，而是与GPA协定有关的谈判双方所做的具体承诺，因国别不同而有所差异。已经加入GPA协定的缔约国以往常常采取以双边形式与其他成员方展开谈判，并根据本国与谈判中的另一方的具体情况商定的具体承诺内容，给不同成员方不同的政府采购待遇。美国对韩国、日本、加拿大的承诺内容就不一致。^[18]韩国在加入GPA协定时也对欧盟、奥地利、挪威、瑞典、美国、瑞士、芬兰实行互惠开放政府采购政策，其他缔约方则不享受此待遇。

在加入GPA协定时各成员方通常慎重承诺以确立符合本国利益的适用范围，加入后成员国则构建基本法与具体实施细则相结合的政府采购法律体系来践履建立在承诺基础上的一般性义务。

缔约国国内法制转化适用GPA协定属一般性义务，它要求缔约国总体性的法律体系或法律框架不与自己承诺过的义务相悖离。而作为总体性和法律体系意义上的缔约国政府采购法律与GPA协定协调一致，它不是对GPA协定的翻版，也不是对GPA协定的全称肯定，而是指政府采购的国内法秩序与国际法秩序和谐存在。其实，除承诺和适用例外以外，GPA协定自身的立法技术瑕疵为缔约国转化适用留有宽广的自主决定空间。承诺和适用例外不仅总体性为缔约国法律规制政府采购准入保护规则提供了可能，缔约国完全可对承诺清单以外的其他政府采购实体、部门和地方政府采购制定自主采购措施；而且其双边谈判方式也为不规定最惠国待遇提供了正当性支持，缔约国亦可以根据供应商国别采取不同的政府采购措施。另外GPA协定作为WTO诸边协定中生效较迟的协定，本身在立法上存在诸多瑕疵，其对公共利益、选择性招标供应商邀请数量、供应商资格审查标准等缺乏具体内容，使条款空置，就是显例。这些“空置条款”也为成员方确立各自特殊的政府采购合同适用幅度和范围留下了法律空间。事实上，各缔约国通常在承诺基础上充分运用GPA协定的例外条款和漏洞来转化适用GPA协定，使协定框架支配的本国政府采购法制在服从于本国利益和公共政策前提下对接协定。欧盟在加入GPA协定后，1998年仍敦促其成员利用采购权实现社会价值目标，只要其不违反限制性规定。^[19]欧盟对待GPA协定的此种态度正印证了缔约国转化适用协定仅为总体性要求。

法律体系意义上的政府采购国内法秩序与国际法秩序和谐共存，仅具有指示性意义，还需要进一步落实到法律性质定位与具体制度构建上。具体来说，在宏观上要落实到一国政府采购法的性质与定位；在微观上必然涉及到法律体系的具体构建。将政府采购法制宏观定性为以供应商利益为主导的贸易法与竞争法以保持与GPA协定一致，成为了过往缔约国履行义务的国内法制立法指导思想。从政府采购法制演进历史来看，它经历了从宏观调控法到贸易竞争法的转变，^[20]GPA协定作为衍生于促进贸易自由化的WTO诸边协定之一，其核心精神不是要求各成员方应制定政府采购法，事实上多数成员方在加入前已有了政府采购立法；而是要求各成员方政府采购合同授予规范要尊重“商业考虑”，以价格和质量而非其他非商业标准作为合同授予的准则。其实质是要求打破政府采购中行政权对竞争机制的屏蔽，形成保障供应商充分竞争和信息公开的机制，其法律性质趋于贸易与竞争法。以往缔约国在加入GPA协定时首先从立法指导思想上将本国政府采购法定位于竞争法进而与其保持一致，如美国在加入GPA协定后就依竞争法性质完善与健全政府采购法制，对《购买美国产品法》中的“应当采购本国货物、工程和服务”的法定情形进行修改。且在相关贸易法制规定：政府采购不向没有签署GPA协定的国家完全开放，政府采购市场对GPA协定其他成员方对等开放。并分别于1994年和1996年通过《联邦简化程序法》和《克林格——科恩法》等两部法律，用“有效竞争标准”取代过去严格的“完全公开竞争标准”，形成更加科学的竞争机制，^[21]彰显政府采购法的竞争法性质。

政府采购法的宏观定位对转化适用GPA协定具有导向作用，而这种导向作用现实化、具体化却离不开一定与法律宏观定位相适应的法律体系之构建。法律体系体现为在高位阶法律规范的统摄下门类齐全、结构严谨、层次分明、内容协调的法律格局，并在微观上表现为不同法律规范之间在效力上具有时间的继起性和空间的并存性，即各法律规范相互连结成一个错落有致的整体^[22]。错落有致的法律格局应由高位阶法律规范——基本法统摄法律体系，过往缔约国依据GPA协定仅将招投标作为政府采购的一种方式纳入其规范体系的精神，建立以政府采购法为基本法、招投标为采购方式的法律体系。如美国以《联邦采购法》、瑞士以《联邦国家购买法》、韩国以《政府作为采购合同一方当事人的法令》为基本法，并在基本法或者具体实施细则中规制招投标方式和程序，均不对招投标进行单独立法。法律体系不仅需要基本法为统摄，而且离不开具体法律制度和规范为核心内容，并需要辅之以低位阶的法律——实施细则和办法来增强其可操作性。在具体原则和制度上，缔约国法制通常转化GPA协定的非歧视原则和协定最具特色的供应商救济制度——质疑程序。依非歧视原则为本国法律的核心原则，并在这原则指导下构建具体制度，已成了缔约国转化适用GPA协定的通例；对救济制度予以特别的对接也是加入国的惯常做法。如日本为对接GPA协定救济制度，1995年颁布相关法律成立政府采购审查办公室和政府采购审查局分别处理政府采购中的质疑工作。基本原则和制度是基本法的核心，而作为体系通常辅之以各种实施细则以增强法律的操作性。由是，缔约国在制定基本法的同时，常常辅之以实施细则。韩国政府在1995年颁布了《政府作为采购合同一方当事人的法令》之政府采购基本法后，不仅制定了与该法配套的实施细则，同时还制定了《招标采购法细则》《标底指定的程序与方法》等具体操作准则。美国的政府采购法也包括由基本法、基本程序法、相关实施细则和国内其他相关法律构成的完善的政府采购法律体系。同时“法的统一是以在若干法律秩序中导入相同内容法律规范为目的的、有意识的过程”，^[23]各缔约国建立或完善与GPA协定和谐共生的法律体系也不是一蹴而就的，通常是一个不断完善的过程。韩国直到2005年还在修订其《中小企业振兴和产品购买促进法》，以使其政府扶植中小企业自主创新的政府采购政策符合GPA协定要求，可视为显例。