国内法转用GPA协定：缔约国一般义务

国际条约是国家间或国家组成的国际组织间订立的在缔约各方之内创设法律权利和义务的契约性规定^[2]。一般地看，缔约国间订立的国际条约其所创设的义务^[3]所指向的对象是各缔约成员方，然缔约成员方却是一个宏观概念，其具体则必然指涉到缔约方的国家机构、从事相应行为的当事人和主体^[4]、以及规范和约束相应行为的法律及政策和措施。GPA协定作为WTO诸边协定产生于消除政府采购这一新贸易壁垒形式，其义务所指向的对象定当主要是成员国的有关政府采购的各种措施。

众所周知，世界贸易组织的根本宗旨在于促进世界贸易最大程度的自由化，改善协调世界贸易运行的国际框架，消除贸易壁垒。规制对贸易起扭曲作用的各种政府行为是其创制法律规范的根本动因。世界贸易组织其前身关贸总协定形成之初，高关税和数量限制是国际贸易中的主要壁垒，《关贸总协定》将之纳入规制的范围。随着世界贸易的发展，出口配额和技术壁垒成了新的贸易壁垒，关贸总协定也先后将其纳入规制范畴。到了20世纪60年代，政府采购成为继高关税、数量限制、技术壁垒和出口配额等贸易壁垒后的一个新的贸易壁垒后，政府采购市场国际化才成为贸易谈判的话题。而政府采购之所以被认为对自由贸易有负面影响，主要是因为相关国家关于优先购买当地货物和服务的法律、法规、行政程序以及做法^[5]，为歧视外国供应商提供合法性支撑。当规制政府采购的GPA协定产生时，也就必然将其条约义务定位于缔约方有关政府采购的法律、政策、程序等措施。从1979年GPA协定到1996年GPA协定再到2006年GPA协定，直至2014年GPA协定都始终遵此准则。

GPA协定义务指向缔约国各种政府采购措施，其宗旨、适用范围、原则、具体制度和相关判例中均有规定，并形成一种从宗旨、原则到制度，甚至为判例所印证的相互融合、协调一致的法律体系或法律框架要求。首先，GPA协定在其宗旨中明确指出：“认识到有关政府采购的各种措施的制定、采用或实施不应对国内供应商、货物、服务提供保护，或对国外供应商、产品、服务造成歧视”，这说明协定形成的动因在于消除至少是削减对国外供应商、产品、服务造成歧视的有关政府采购的各种措施。由是，协定必然将转化适用作为其规制国际政府采购之核心目标和根本准则，力求为各缔约方国内政府采购法制提供法律框架，其实质是对关于政府采购国际市场及其准入的国内法律规制要求。其次，GPA协定在其第2条第1款以“适用范围”这一明确规定义务指向对象的表达方式规定：“本协议适用于协议涵盖的所有采购的措施，无论其是否全部或部分采用电子化手段。”这里的“措施”一词是对1996年GPA协定所规定的“采购法律、规章、程序与做法”的抽象，使1996年GPA协定列举式条款演变成概括性条款。从立法技术上看，摒弃了过去对政府采购措施进行“类型”列举的思维方式，把政府采购各种具体措施与做法用抽象概念进行编织，使之成为理性的集合，扩大了GPA协定义务的适用范围，为缔约国政府采购措施提出了协调统一之要求。尽管“措施”一词作为政府采购各种规范性文件的理性概括，在一定程度上具有模糊性，但结合GPA协定第22条第7款之规定，依然可以窥见到，它主要是指有关政府采购的法律、法规和行政规章以及采购机构适用的规则、程序和惯例^[6]。再次，GPA协定所设置的原则和制度也是为缔约国政府采购法制提供法律框架，要求缔约方国内各种政府采购措施符合此种法律框架要求，其核心原则——非歧视原则最为典型。GPA协定第5条“普遍原则”规定：“1.对于本协议涵盖的政府采购的所有措施，各缔约方包括其采购机构，应立即无条件地对其他缔约方和其供应商的货物和服务提供不低于本国，包括本国采购机构的待遇，按照：（a）国内的货物、服务和供应商；以及（b）其他缔约方的货物、服务和供应商。2.对于本协议涵盖的所有措施，缔约方及其采购机构不得：（a）依据外国联营或所有权的程度而给予当地设立的供应商的待遇低于给予另一当地设立的供应商的待遇；也不得（b）依据供应货物或服务的生产国而歧视当地设立的供应商提供的货物和服务。”其实质是要求缔约国在其包括政府采购法律和政策在内的各种政府采购措施中不出现对承诺过的为国内外供应商，或不同的国家和地区的供应商之间而设置差别待遇，为缔约国政府采购法律设计具体规则提出了总体性要求。同时，GPA协定在最后条款中也规定：“各方国内有关本协议的法律法规以及执行上的变化须告知委员会。”这是从动态方面规定内国政府采购法制的变化应依符合GPA协定为准则。最后，GPA协定的有关判例也折射出其义务指向的对象是缔约国的政策和法律。在韩国政府采购案件中，美国对韩国的指控就是韩国政府采购法制的招标期限、供应商资格要求、本地合伙要求及没有建立有效的检控程序等规则^[7]，而不是其他。

GPA协定要求缔约国依据其所提供的以非歧视原则为核心的法律框架为准则，制定相应的法律法规和行政措施来保证其实施，是其对缔约国的一般义务要求。而这种为制止采购歧视做法而设置的法律框架，其实质要求政府采购资源非歧视地在成员国之间分配，它将成员方政府为履行公共职能而消费公共资金的活动强制纳入市场竞争、接受市场竞争规则的支配，限制了成员方政府采购机制中的国家行政权。从国际法视角看，实际上也就限制了国家主权。如此严格的法律框架势必会使成员国因各种顾虑而裹足不前^[8]。“犹豫不决或拒绝参加《政府采购协定》的主要原因是对让渡和丢失国家主权的担忧”。^[9]同时，要求缔约国政府采购法制服从GPA协定非歧视法律框架的一般义务，也未考虑缔约方经济、财政、贸易和政府采购市场发育程度等方面的差异性，势必会影响那些政府采购市场发育缓慢和经济科技发展相对落后的国家加入GPA协定的积极性，进而徘徊在GPA协定之外^[10]。为缓解各国经济发展和政府采购市场发展不平衡可能带来的差序格局对加入GPA协定积极性和动力的消极影响，以及消除加入GPA协定对国家主权影响的顾虑。GPA协定既沿袭了世贸组织的惯用做法——规定适用例外，又创新了GATT关税减让谈判方式规制了适用范围取决于缔约国承诺的制度，排除协定对成员方政府采购法制适用范围的普遍性，而将其适用范围具体限定在缔约国加入时的承诺基础上。(www.xing528.com)

在适用例外方面，GPA协定沿袭了世贸组织规定安全例外和一般例外尊重国家主权对公共利益和安全事项处理的惯常做法，允许将涉及到公共秩序、安全、生命与健康、知识产权、慈善、劳教和服务采购等政府采购，以及涉及到国家安全和国防需要的政府采购排除在协议适用范围之外。对发展中国家还规定了特别适用例外，以提高其参加协定的积极性。尤其值得注意的是，GPA协定的例外规定还呈不断扩展的趋势。2006年GPA协定除了对1996年GPA协定第23条和第5条分别以第3条、第4条进行肯定外，在第2条第3款增加了一些涉及到政府债券、公共雇佣合同和国际援助等方面的例外。这些适用例外排除了GPA协定的普遍约束力，为成员国制定政府采购措施以履行条约义务留下了空间。

例外规定是WTO尊重缔约国主权的通例，而承诺制度则是GPA协定对WTO一般做法的创新。GPA协定第2条第2款规定本协定涵盖的采购实体和范围由缔约国在附录1中列明，附录1所要列明的主体主要包括中央政府采购机构、次中央政府采购机构、其他政府采购机构、服务和建筑服务等，并且明确规定附录1还包括列明适用于该缔约方附件的总注释。可见GPA协定为加入国提供了谈判的承诺框架，允许成员方之间通过谈判确认政府采购实体、产品和服务清单。而谈判是双边的，不同的谈判可以确定不同的承诺范围，同时被承诺的采购实体还要受门槛价的限制，这使得参加方的国内法制在履行GPA协定时完全可以有自己的自主空间。