政府采购救济制度在权力导向下存在的主要缺陷优化

权力主导型的政府采购救济制度由于对行政权在政府采购救济中的片面强化和对时代话语的政策化运用，其构建忽视了救济制度内在品质和特性，致使政府采购救济制度不完善。

权力导向型制度设计首要的是片面固化甚至扩张权力主体在制度中的权力，视立法为权力和权力部门的自我巩固机制，使权力部门的权力和地位合法化。强化行政部门尤其是财政部门在政府采购纠纷解决机制中的作用，是权力导向型制度设计的客观必然。政府采购救济机制规定在《政府采购法》第六章有关质疑程序中（此章共八条），规定了政府采购供应商权益救济的5种方式，即询问、质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。后两种是行政救济的一般方式，而前三种则是政府采购供应商独特的权益救济方式，而这几种独特的救济方式所构设的救济主体都与行政权有关。询问和质疑都是供应商向政府采购人或采购代理机构提出，而后者本身要么是行使行政权的国家机构，要么是接受委托行使行政权的组织，并且他们在很大程度上因为各种关联因素而与财政行政部门有着千丝万缕的联系。投诉则是直接向政府采购监督部门——各级财政部门提出且由后者作出处理决定，可见政府采购救济制度的救济主体都是与行政权密切关联的主体，此种过分凸显行政权的救济制度“就不再是解决市民社会中纠纷的工具，而成为一种行政活动或者是一个贯彻国家政策的机会”。^[41]

质疑投诉不仅过分强化了行政权，而且也只是形式上对接了国际法规范，实则是对国际法制的背离。在语言表达和形式上政府采购救济制度中的质疑、投诉与GPA和《示范法》相一致，然实质上却是背离GPA中供应商质疑的国内审查制度和《示范法》的行政审查制度之本质和内在要求的。就GPA来看，GPA规定质疑制度的根本目的是将供应商与采购人的纠纷和其与缔约国之间的争端区分，进而使政府采购纠纷在萌芽中加以解决，从而避免按照GPA从事国际政府采购的供应商与缔约国政府采购人发生争端后要通过将自己的主体资格让渡给政府进而演变成缔约国之间的国际争端才能解决的冗长程序，是一种减少中间环节的先行程序，“一种是设立一种先行程序（preliminary procedure），使国内法庭有可能从GATT机构获得劝告或指导……^[42]”。而国内无论是本国供应商还是外国供应商与采购人的纠纷本身就是一种独立的法律纠纷，在现行行政救济法制有裁决途径无需转化为其他法律关系即可解决。生硬地照搬GPA这一先行程序，而无视其精髓和本质，实质上将法律纠纷上升为法律监督关系，进而通过监督法律关系加以救济的冗长程序设计，显然是为“与国际接轨”而接轨。

质疑程序作为GPA对成员国政府采购制度所要求的先行程序，其本身也是有具体要求的，其本质上要求处理质疑的机构要么是法院要么是与采购结果无利害关系的独立的行政审议机构，其目的是在国际政府采购中使权益受损供应商能够获得及时的、有效的、透明的和“非歧视”的行政和司法程序保障。其设计司法和行政两种程序并不是鼓励缔约国在国内法制中设计行政程序，而是考虑到缔约国政治、经济、文化和法治传统的差异已形成了行政救济模式与司法救济模式等不同的救济方式和救济程序，是尊重缔约国国内法制的权衡考量。即使在这种权衡考量中GPA对行政救济程序还做了严格的规定，也即该行政机构必须是与采购结果无关的、独立的、公正的组织；如果不是的话，其所作出的裁判还要接受独立和公正的行政机关或司法机关审查。反观我国质疑、投诉制度的设计，处理质疑的主体本身就是采购人，采购人自己处理与供应商的纠纷其本质就是采购实体自己审查自己的行为，何来独立性一说，“如果没有其他的价值考虑的话，一个先进的法典是不可能将审查权直接赋予被审查者的，即使是这种审查并不是最终审查”。^[43]就投诉而言，政府采购救济制度主要是借鉴了《示范法》的相关内容，也企图与GPA对接，是对GPA与《示范法》相关内容的揉杂，也偏离了上述两国际规范的本质。因为无论是GPA还是《示范法》都要求对供应商投诉进行审查的主体是独立的主体，而《政府采购法》规定受理并处理投诉的机构是各级财政部门。在我国，财政部门更多的承担的是行政职能，本身对政府采购行使监督权，负责对采购代理机构的监督管理和采购人采购资金的审查与拨付，与政府采购有着相当大的关联，显然不符合GPA、《示范法》对处理投诉机构的公正性要求。

更为主要的是政府采购救济制度对GPA和《示范法》相关内容的揉杂，使得救济机制复杂冗长，使纠纷难以及时有效解决。由于救济机制设计没有理解国际规范的实质和要求，将两规范针对同一程序制度设计出的具有不同名称的救济方式人为地揉杂在一起，使在两种不同的国际规范中实质内容一致而名称不同的质疑和投诉变成两种不同救济方式，并相应设计两种不同程序，这就人为地拉长了纠纷解决期限。更有甚者，我国政府采购救济制度设计还片面理解投诉程序，将投诉作为政府采购当事人提起司法救济的前置程序^[44]，规定只有供应商对政府采购监督部门投诉处理不服或政府采购监督部门未处理投诉时才可以申请行政复议或提起行政诉讼，显然有悖于《示范法》中投诉本身就应当由独立、公正的审查机构处理之实质。同时，这种采取“曲线”救济的方式，在司法实践中既不利于法院裁判案件，也不利于当事人权益及时获得救济^[45]。(www.xing528.com)

权力导向型政府采购救济制度不仅扩充权力，而且使救济制度规定粗疏，为自由裁量权的行使留下空间。《政府采购法》尽管规定了三种属于政府采购纠纷独特的解决方式，但对这三种方式规定既原则又粗疏，除了对救济机构设计规定较明确外，对救济机构行权方式和救济程序要么只言片语，要么毫无提及。法律对救济程序规定的粗疏，给行政机关行权时赋予了很大的自由裁量空间。尽管行政机关出于某种政治考量可能会对这种自由裁量权进行规制，但这种规制实质上是行政机关争得了另一种权力——规制自由裁量权的权力，极容将由法律规制的救济制度演变成由行政机关自我规制的制度，失去由法律救济构建起来的权力制约功能。

权力导向型政府采购救济制度不仅强化权力部门在政府采购救济中的权力，并借时代主题的政治话语来证成这种强化的正当性，而且还要尽量避免责任，缩减政府采购救济对象和范围。政府采购的当事人通常包括供应商、采购人、采购代理机构，供应商包括潜在供应商、投标供应商和中标成交供应商，而政府采购当事人的受损权益包括实质受损权益和潜在受损权益。同时采购人在政府采购过程中不仅在政府采购前契约阶段行使了采购权，而且在合同履行阶段还有可能行使合同优益权，这些权力的行使都可能对政府采购当事人带来实质和潜在的损害，因而救济的对象应当包括政府采购所有当事人，救济权益应当包括实质权益和潜在权益。而《政府采购法》则明确规定：只有供应商认为采购文件、采购过程和中标成交结果使自己权益受到损害才可以获得相应救济^[46]。这就大大限缩了GPA所规定的“各供应商可以对其拥有或曾经拥有利益的采购过程中产生的被指控的违反本协定的情况提出质疑”之救济对象和范围。这就使救济对象局限于供应商排斥了采购人，救济范围限定在权益受损的当事人排斥了利益受到潜在损害的当事人，并排除了政府采购合同行政救济之可能。

背离GPA本质的现行政府采购救济制度难以与GPA有效对接，成为我国加入GPA国内法律调整谈判之障碍。更为主要的是突出行政权的现行救济制度，救济主体缺乏公正独立性、救济程序过于冗长，难以发挥控制和制约采购权的功能。因为救济制度过分彰显行政权必将影响具体案件中供应商对采购人的抗衡能力，使本来在政府采购中处于劣势地位的供应商在权益受损而走救济途径时常常瞻前顾后，面对具体的权益受损策略地选择救济方式而不是直接寻求救济途径。现实中不少供应商在政府采购过程中往往采取忍受而不是直接向采购人提出责难的方式来面对权益受损，进而很大程度上使自己的权益受损未进入到法人类学家Laura Nader和Harry F.Todd的“纠纷三阶段”理论中的第三阶段——第三方“介入”阶段，^[47]从而使供应商的救济权难以有效制衡采购权。现实中政府采购质次价高以及政府采购不断受到责难^[48]在一定程度上不能不说与现行救济制度之缺陷有相当大的关联。