权力导向：构建政府采购救济制度的根本理路

任何法律制度的设计和构建都是以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据，并通过具体的规范设计而实现。前者是法律制度和规范设计的价值导向，后者是规范设计的操作活动，前者对后者具有决定性的指引作用，一定意义上可以说制度的设计与型构不是纯粹的规范构设的结果，更多的是特定价值导向的产物。

从制度型构理念上看，政府采购救济制度设计往往涉及到政治、法律、社会三个维度。行政权在制度设计中起主导作用，制度设计以主流的政治话语为理念导向并服从于抽象宽泛的民意，这是一种政治维度。而恪守特定规制程序、规范内容的连贯一致、主要规范体系之间的适用性和功能协调，视为法律维度。关注规范的成本分析与效用评估则是社会维度的体现。在现实的具体制度构建中，政治、法律和社会维度都并非以纯粹的形式出现，任何制度的设计也绝非仅以法律、政治、社会为唯一的维度考量，而是以某一维度为主兼具其他维度考量的结果。当某一维度的考量占主导地位并成为制度构建中核心理念和指导准则时，这一维度的考量就成了制度设计的主导考量，由是也就形成了相应的主导型制度设计理路。具体来说，侧重于政治考量，关注行政权在制度设计中的主导作用时，这种制度设计就是权力型导向制度设计，反之视为规则导向型和社会导向型制度设计。

我国《政府采购法》制定于我国经济向市场转轨并加入世贸组织的过程中，其时的立法行政主导特色较为明显，这决定权力导向成为政府采购救济制度设计的客观必然。

权力导向型的救济制度设计首先体现在政府采购立法中的行政主导立法模式。依我国社会主义法律体系中的宪法与立法法之规定：立法权由立法机关享有，立法理应由立法机关主导。然立法是一个复杂的过程，它包括法律议案的提出、法律草案的起草、法律草案的审议和表决等环节。而“法律总是一直在（或者说应当不断）取材于政府结构、气候、宗教、商贸活动以及每个社会的具体情形”。^[32]法律议案往往是基于现实社会生活中某一现象和问题需要法律调控而提出；法律草案的起草依赖对其所要规制问题的相关信息的掌握；法律草案审议离不开审议者的高度职业责任感和专业水平。在现实的权力运行中，行政机关作为国家政治、经济等事务的管理者拥有与社会各方面广泛接触的权力，其管理活动深入到社会生活的方方面面，对关涉需要法律规制的行为、现象和领域的相关信息在获取渠道和方式上均优于立法机关，往往是行政机关较早感受到某类问题需要法律规制的紧迫性，进而提出议案并藉着信息掌握优势担纲相应法案的起草。^[33]在立法的起始阶段和起草阶段，本应由立法机关主导的过程却成了行政机关活跃的舞台。当进入法律审议阶段时，行政机关主导起草的法律草案也就成了审议的基础，此时审议主体——立法机关因对草案本身的内容缺乏足够的形成过程和制度构建考量因素的全面把握，绝大多数时候难以对草案的具体规定发表针对性或建设性意见；加之选出法律议案审议者的人民对审议者在具体审议过程中的态度难以知晓，立法机关对法律草案的审议也没有外在压力。由是，行政机关起草的法律草案大部分内容往往都会毫无例外地通过也就在情理之中。正是这样，“行政机关通过行使立法提请权和法律草案拟定权主导立法，形成所谓的行政主导立法模式”。^[34]

客观地说，从形式上来看《政府采购法》（草案）起草小组由全国人大财经委部分委员和全国人大常委会预算委、财政部、国家计委、国家经贸委、外经贸部、国家机关事务管理局、解放军总装备部的工作人员和专家学者组成^[35]，应当说其立法过程没有被某一个行政部门所主导，并非由某一个行政机关单独组织起草小组。不过，形式上的起草组织并非起草的实质主导者，事实上起草过程中，无论是对省市政府采购试点及地方立法的考察还是整理、收集、翻译国外的相关资料以及组团到国外进行考察，都是财政行政部门起了极为重要的作用。尤其是地方政府采购试点及其地方立法多数都由地方财政行政部门主导之具体实践使财政部成了政府采购实践信息的核心掌握者，其所拥有的信息及信息资源明显优于名义上的起草小组，进而强化了其在《政府采购法》后期起草中的重要作用。加之《政府采购法》出台前，国家发展与改革委员会（原国家计委）主导了《招标投标法》的起草^[36]，激起了财政部主导《政府采购法》的内在动力和全国人大常委对这种动力的默认^[37]。财政部主导《政府采购法》的制定不在担责而在强化自身的权力，就政府采购救济制度来说，强化财政行政部门在救济制度中的作用。这也正是政府采购救济制度设立投诉处理并将处理权赋予各级财政行政管理部门的根本原因。也正是行政权力导向，事后财政部还专门于2004年8月11日颁布了《政府采购供应商投诉处理办法》，这在一定程度上也是对国家发展和改革委员会、中华人民共和国建设部、中华人民共和国铁道部、中华人民共和国交通部、中华人民共和国信息产业部、中华人民共和国水利部、中国民用航空总局在此之前的2004年6月21日联合颁布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的不满与回应，其本质是权力导向下的救济制度设计之立法争权的现实表现。(www.xing528.com)

行政主导立法显现的是行政权在立法中起支配作用，这种支配作用依托行政权力，借助社会政治实践的主流话语来实现。政府采购救济制度中权力导向的另一个侧面就是借助立法背景中“与国际接轨”、“市场经济”等主流话语来构筑制度规范的。

“与国际接轨”可谓是二十世纪末与本世纪初《政府采购法》制定时的主流话语，“今日中国凡事习说‘与国际接轨’，蔚为潮流，几乎是一种合法性不言自明的标示”^[38]。本来立法作为对现实生活和现象进行规制的活动，原本就应当考虑时代的主流话语——“与国际接轨”，然权力导向下的“与国际接轨”彰显的是通权达变的豁朗与服务权力本身的策略考量，缺乏对吸收和借鉴国际规范所需要的法律和文化传统及各种现实因素的考量，忽视对与国际相接轨的各种现实因素的思考，立法者仅将吸收和借鉴国际组织发布的规范和国际条约中的既存制度作为立法的合法性，有意或无意忽视吸收和借鉴规范的合理性及其相关因素探究。就政府采购救济制度来说，立法者对GPA质疑制度以及《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《示范法》）投诉制度的对接就是一种囫囵吞枣的吸收和借鉴，是对“与国际接轨”政策话语的简单践行，完全忘记了结合我国国情和应履行之国际义务的改造，进而构设包括质疑、投诉等程序冗长的政府采购救济制度。

“市场经济”是《政府采购法》制定的客观经济背景，《政府采购法》议案的提出和起草都充分考虑了这一时代的最强音。在立法议案中，议案的主要提出理由是：“推行政府采购制度，是适应建立社会主义市场经济体制要求，……建议尽快制定《政府采购法》。”在《政府采购法》的立法起草过程中也一直强调政府采购的市场交易行为性质，“政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权力的行使^[39]”。市场经济是政府采购法制定的客观背景，这不容忽视的，然权力导向型的立法则忽视了对市场经济本身的现实状况和政府采购关联的分析，而是以市场经济名义行权力导向所要求的政府采购救济制度设计之实。由是政府采购救济制度将政府采购合同本身排斥在政府采购行政救济范围之外，将其纳入到民事救济范围。本质上看，也忽略了行政机关在政府采购合同履行中客观上存在的行政优益权以及政府采购本身内含了政府的经济调控职能等公共政策功能的客观要求。

政府采购救济制度设计的权力主导型理念，可能更与当时存在的权力主导型救济制度密切联系。《政府采购法》制定时，行政救济制度中的司法型行政救济制度被忽视，而权力主导型的信访救济制度则日益凸显^[40]，信访救济的效力依托于诸如行政首长的指示和行政官员的重视等诸多偶然因素，救济中权力的作用和价值被得到无形的强化，其所彰显的是权力主导型救济。这种救济理念在其特定的时代背景下几乎获得了不容置疑的遵从，成为实践中主流的救济理念，政府采购救济制度设计难免不受此流行理念影响，进而强化行政部门尤其各级财政部门在政府采购救济中的地位与作用。