政府采购中的救济方式及其重要性

救济方式是指救济措施的表现形式，即纠正政府采购过程中侵害供应商权益的不当或违法行为的具体方式。救济方式是采购人承担责任的一种方式，目的在于纠正不当或违法行为，将受损权益恢复到未受损害时的情形。具体可以分为程序上的救济方式和实体上的救济方式。程序上的救济方式是针对违法或不当的采购行为本身予以救济的方式，具体形式包括中止采购程序、确认违法、撤销合同等。实体上的救济方式则是针对违法或不当的采购行为给供应商所造成的损失实施的救济措施，主要是对不当或违法行为造成的后果给予补救，它以损害的实际发生为前提，主要方式是赔偿。

（一）中止采购程序

中止采购程序是指暂停正在进行的采购，待采购程序符合法定恢复条件后，重新进行采购的救济方式。主要是针对正在发生的违法或不当行为而采取的救济方式，目的在于避免其给采购项目造成损害，尤其是避免因违反程序授予合同而导致的难以挽回的损失。具体要求是在救济期间暂停采购程序，而不是终止程序。暂停程序既会延长政府采购时间，也会给当事人权益带来潜在的损失，因此必须要符合法定条件。法定条件设立上主要有两种模式：一种是以保护救济请求人所必须为必要条件。只要救济主体认为暂停采购为保护救济申请人所必需，中止程序就成了救济主体的义务，救济主体必需做出中止采购程序决定，只有当发生中止程序可能会影响公共利益、对公共利益产生严重的不利后果或紧迫的公共利益需要时才可例外。^[28]二是抽象规定适用具体情形，将适用条件的判断权交给救济主体。我国政府采购法制就是取这种方式，规定政府采购监管部门可视情况决定中止采购程序。此种规定赋予了政府采购监管部门很大的自由裁量权，极容易造成权力的滥用，《政府采购法实施条例》全面综合考虑采购人、投诉人和其他供应商等各方面的权益，规定了具体适用条件：救济事项可能影响中标、成交结果。同时，中止采购程序必然会延长政府采购，中止时限不能太长；但也不能太短，因为太短不能给救济主体充分考虑救济情况的时限。不同国家的政府采购法制对时限长短规定不一，主要有三十天、十天及抽象的不同时间规定。^[29]中止程序也涉及到采购各方权益，因此应当以书面形式，并通知该项政府采购活动中的所有参与者。有的政府采购法制还对中止程序规定了具体适用的采购阶段，欧盟政府采购指令有此类规定。欧盟委员会调查发现在政府采购过程中大多数被指控的违法行为都发生在采购合同授予前，主要是采购实体在合同授予前有意或者无意忽视强制性程序或不遵守其中的某一步骤进而损害供应商的合法权益，因而欧盟指令规定中止程序只能在采购实体活动授予前采取，合同授予后只能采取其他救济措施。

（二）确认采购行为违法

中止程序只是一种中性的救济方式，并未对采购程序中的具体采购行为作出合法性判断，难以有效满足采购当事人的预期。因为采购当事人不能够通过中止采购程序判定采购本身是否合法，是否会被撤销，进而决定自己是否进一步参与到采购程序中去。只有对采购行为做出具体定性，即确认采购行为合法或者违法，采购当事人才能有信心决定参与还是退出采购程序。

确认采购行为违法是指救济主体对采购过程中违反法律和法规的行为确认为违法，并对违法行为予以纠正的救济措施。违法情形主要发生在采购文件、采购过程中，具体有：采购文件有明显倾向性和歧视性等问题；采取不正当手段诋毁和排斥供应商；采购人与其他供应商恶意串通；采购代理机构与采购人、供应商恶意串通操纵政府采购活动，中标成交通知书发出后采购人不与中标、成交商签订合同等情形。当救济申请人向救济主体提出救济请求时，救济主体首先应对采购过程是否存在上述违法行为予以判断。确认采购行为违法亦是一种法律判断，只有针对不同违法情况给予不同的具体救济方式时，才对采购当事人权益采取了具体救济措施。故救济主体确认采购行为违法后，必须进一步采取其他相应救济措施：因采购文件的歧视性等问题违法的，如果中标、成交供应商尚未确定的，可以终止采购活动并责令采购人修改采购文件并按修改后的采购文件重新开展采购活动；如果中标、成交供应商已经确定，但未签订政府采购合同的，终止采购活动并责令采购人重新开展采购活动；如果已经签订合同但尚未履行的，亦可撤销合同，责令采购人重新开展采购活动；如果合同已经履行的，应该采取赔偿的救济方式。对因其他严重违反政府采购法制而影响供应商重大权益的违法行为，即使签订了政府采购合同但尚未履行，也应当决定撤销采购合同重新开展采购；对于采购合同已经履行的，则由相关当事人承担赔偿责任。(www.xing528.com)

（三）撤销采购合同

撤销采购合同是指救济主体认定采购行为违法后否认合同效力的救济方式，撤销采购合同的时限为中标、成交商确立后合同履行前。中标、成交商确立后，往往需要通知中标、成交商并在一定时间内与其签订合同，这一期间救济主体可以通过废标的方式来救济权益受损人。而一旦签订政府采购合同废标就不足以救济供应商，因而应当撤销合同。撤销合同可能产生两种不同的法律效力：一种是撤销合同后，同时取消原中标、成交供应商的中标、成交资格，但并不否认其他参与采购过程供应商的资格。这种情况下，采购人或者采购代理机构应当按照采购过程中所确认的供应商排序，确认被否认中标、成交资格的供应商的后一位供应商的中标、成交资格，并与其签订政府采购合同。另一种则是撤销合同后否认所有参与政府采购合同的供应商的合同授予资格，重新开展采购活动。在撤销合同后到底应采取哪种救济措施，目前各国的政府采购法甚至包括国际组织的政府采购法制缺乏明确的规定。根据一般法理，如果采购过程中只是部分采购行为违法并且主要是采购人和中标、成交供应商违法，应当用前一种救济方式；如果是整个采购活动违法或者采购过程严重违法导致很难确立任何一个供应商的中标、成交资格时，则应适用后一种救济方式，具体适用条件值得进一步研究。

（四）赔偿损失

赔偿损失是指救济主体在确认采购行为违法时，合同已经履行，而给予的补救供应商权益的救济方式。政府采购是一个连续的过程，但有不同的采购进程和阶段，在确认采购活动违法后如果采购进程尚未终止可以通过确认违法或撤销合同进而重新开展采购而救济供应商的权利。但一旦合同履行完毕，重新开展采购活动已经没有实际意义，这时赔偿损失就成为了可行的救济方式，在采购活动授予后采取赔偿的方式救济有关当事人权益已成为公认的救济方式。在赔偿具体标准上各国法律及国际法制规定并不相同，国际法制通常规定赔偿实际损失，即赔偿仅限于准备投标书花费的成本或申请救济所花去的成本，或两项费用的总和。^[30]我国政府采购法制则是抽象的规定了承担赔偿责任，无论是《政府采购法》还是专门规定救济制度的规章都未对赔偿的具体计算办法和范围予以明确规定。赔偿标准的原则规定只能使供应商在实践中获得直接赔偿，因为在合同授予上，各国政府采购法制通常是以“最具经济优势”或“质量优良与服务良好”标准授予。一旦出现违法行为，当事人难以证明其有取得合同授予的完全机会，进而无法证明间接损失之存在。导致赔偿损失的采购违法行为，可能是采购人和采购代理机构的违法行为，也可能是采购人、采购代理机构与供应商共同的违法行为（如采购人采购代理机构与供应商恶意串通、采购人在招标采购过程中与供应商协商谈判等）、甚至可能是供应商的违法行为（如提供虚假材料谋取中标、成交结果在采购合同履行完后被发现的），但因为采购合同授予阶段是行政行为主导的阶段，因而这种赔偿责任通常由采购人承担。而对供应商的违法行为只能采取罚款、列入不良记录、没收违法所得、甚至吊销营业执照等措施。当然从民法的责任承担原则看，这是否没有体现过错责任原则，值得进一步探讨。