救济前程序因无独立的公正机构参与,因而最多只能够看成一种协商程序。如果协商不成或者任何一方对协商不满意,实际上纠纷就会产生。纠纷如果得不到及时正确的处理,必然会加剧采购人与供应商的对立,甚至冲突。这就需要一个公正、迅速并有第三方介入的救济程序,以及时化解纠纷,保障政府采购双方当事人合法权益。这种程序就是正式的救济程序,它是救济制度的核心内容,具体内容涵盖到提交救济申请(具体法律规定为投诉或质疑)、初步审查、实质审查、作出决定、发布通知等环节。
(一)提交救济申请
提交救济申请是认为采购过程的不当或违法行为致使其权益受损的供应商向救济主体提出救济请求的行为。它是一种正式的救济申请,需要在法定期限、采取法定形式并向具有法定资格的主体提出。从救济申请提出时间来看,通常有两种规定:一种是救济前阶段程序被视为前置程序的情况下,供应商则应在审查期满后或者供应商对采购人的审查不满等情况发生后一定时间内提出,我国《政府采购法》规定:正式救济申请应当在供应商对采购人、采购代理机构答复不满或者未在规定期限内作出答复的十五日内向政府采购监管部门提出投诉。另一种情况则是救济前程序不视为前置程序条件下,供应商应在知道或者应当知道提出救济申请的一定期限内提出,具体时间有七日、十日、十五日等不同规定。上述两种时限规定未依不同采购事项做出不同救济时限规定,而有的国际政府采购规则还采取针对不同采购事项规定救济申请提出时限,《示范法》就规定在针对招标文件条款、供应商资格预审或采购实体在供应商资格预审过程中作出的决定和行为,其提交救济申请的时限为投标书提交截止日;而在其他情况下,应在知道或理应知道提出救济的一定期限内提出救济申请,具体时限未作规定。针对具体采购事项规定救济申请提出时间的规定,有助于提高政府采购效率,但忽视了特殊情况进而限制了供应商权利。如采购文件的歧视性条款在投标申请书提交后被意识到的就丧失了救济权利,因而需要考虑特殊情况。
救济申请不仅要在法定期限内,而且要向有权受理救济申请的救济主体提出。政府采购法制通常与一般诉讼法一样规定救济的管辖,也就是针对不同的救济申请规定不同的救济主体,因而救济申请一定要向享有受理申请权限的救济主体提出。救济申请是事关供应商救济权益的重要请求,因而应以书面形式向救济主体提出。救济申请书具体内容包括:投诉人和被投诉人的名称地址电话等、具体的投诉事项及事实依据、投诉日期等事项;如果救济前程序是前置程序的,还应当标明向采购人请求审查与采购人答复情况及其相关证明材料等等。救济申请可以由当事人自己办理,也可以委托代理人办理,在委托代理人办理救济事务时,除提交救济申请书外,还应当向救济主体提交救济申请人的委托授权书,委托授权书应当载明委托代理的具体权限和事项。
(二)初步审查
初步审查是救济主体对供应商提交的材料做初步形式审查的审查方式。供应商向救济主体提出审查申请后,救济主体应当在收到救济申请书后,向有关当事人(包括采购人和有关供应商)发送申请书副本,并在规定期限内对申请书材料进行初步审查。审查后针对不同情况作出不同的决定,申请书内容不符合法律规定要求的,救济申请人修改后重新提交救济申请;不属于本部门受理的救济申请,转送有管辖权的部门并通知救济申请人;不符合提出救济申请其他条件的,则告知救济申请人不予受理并说明理由。初步审查决定书应当以书面形式告知救济申请人。
(三)实质审查(https://www.xing528.com)
实质审查是对救济人提出申请救济的事项从事实和法律方面进行审理和查明并做出裁决的审查方式。形式审查后,救济主体便着手对申请救济的事项从法律与事实两方面进行审查,其审查方式为书面审查,通常不需要采购人、供应商当面进行质证和辩论,但在特定情况下,受理救济申请的国家机关既可以进行调查取证,也可以组织供应商与采购人当面质证[25]。当面质证时,任何一方不参与质证,则视为权利放弃。供应商不参与质证的,则以后不得就同一事项再向救济主体申请救济;采购人不参与质证的,则视为认可救济事项,救济主体进而可以根据供应商申请作出决定。不组织当面质证的,救济主体也应当对申请事项进行全面调查,在调查中申请人、被申请人及与申请事项有关的单位和有关人员都应当如实地向救济主体提供所需要的材料。期间采购人在收到救济主体向其提交的申请书副本之日起的五个工作日内,应当以书面形式向救济主体作出说明并提交相关证据、依据和其他材料。在调查过程中,相关被调查主体都应当如实反映情况,否则应承担相应责任。救济申请人拒绝救济主体依法进行调查的,则按照自动撤回救济申请处理,且以后不得以同一事项向救济主体提出救济申请;被申请人拒绝在收到申请书副本后规定的期限内提交相关材料,则视为放弃说明权利,救济主体可以直接就申请救济的事项作出决定。为了促使采购人依法诚实申请救济,防止滥用救济权,政府采购法制通常要求供应商依法诚实申请救济。如果救济主体查明供应商捏造事实、提供虚假材料等恶意滥用救济权则应当驳回其救济申请并对其进行处罚,处罚的方式包括列入不良记录名单或罚款等。我国政府采购法制对恶意、虚假申请具体情形做出了规定,包括:一年内三次以上申请救济的事项均查无实据的、捏造事实或提供虚假救济事实材料以及以非法手段取得证明材料进行投诉的等情况。[26]
(四)作出决定
作出决定是指救济主体在对供应商申请的救济事项进行实质审查后作出的处理决定。决定作出要遵守时限规定和形式要求。在时限上,各国政府采购法制在考虑及时结束救济程序不影响采购过程有序进行的前提下明确规定了时限,具体时限规定不一。我国政府采购法制规定救济主体应在收到申请救济书后三十日内作出处理决定。同时,各国政府采购法制通常将处理救济事项中因需要检验、检测、鉴定、专家评审以及投诉人补正材料所需时间排除在期限外。在形式要求上,救济处理决定也是需要保留的采购文件之组成部分,应采书面形式。救济处理决定书应当载明如下内容:救济申请人和被申请人的姓名或名称、住所等;委托代理人办理的,代理人的姓名、职业、住址、联系方式等;处理决定的具体内容及事实根据与法律依据;告知救济申请人获得进一步救济的权利;作出处理决定的日期等。处理决定书应当送达政府采购有关当事人,并在政府采购信息公布媒体上公告。
(五)救济中的保密义务
在救济过程中,任何一方都应当注意保密。各国政府采购法制对保密义务的内容和具体阶段规定不尽一样。在保密义务的内容上,有的局限于商业秘密和个人隐私,如我国《政府采购法》;有的则将保密义务拓展到商业秘密和个人秘密以外的与保护国家基本安全利益、妨碍执法、妨碍公平竞争等的相关信息,如《示范法》的相关规定。在具体阶段上一般都要求整个救济过程都应遵守保密义务,有的法制还特别对当事人与采购人的质证过程中的保密义务进行规制,质证过程如果牵涉到保密义务,则救济主体不应当对救济事项进行公开质证和公开救济过程。[27]
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