政府采购中的救济前程序及其规定

救济前程序是指供应商在请求独立公正的行政机关或司法机关救济前，向采购实体提出权益受损的意见并双方磋商，政府采购实体以此为基础单方纠正供应商不满的程序。这种程序鼓励供应商在向独立公正的救济主体申请救济前，将请求救济意向告知采购实体，为采购实体提供了反省自己可能的不当行为或侵权行为机会。更为主要的是，使采购实体在正式救济程序启动前有可能通过与供应商接触而解决其不满和抱怨，尤其是纠正那些因采购官员疏忽大意和未尽到应尽之注意义务而造成的违法和不当。这有助于将供应商与采购实体在采购过程中的分歧甚至纠纷化解于分歧或纠纷形成之初，是一种能案结事了的程序，其提高政府采购效率之作用十分明显，因而也为各国政府采购法制和国际政府采购法制所规定。

从目前的政府采购法制来看，规定这一程序的模式主要有三个，即：鼓励型模式、选择型模式和前置程序模式。鼓励型模式是指鼓励供应商与采购实体进行救济前的互动并尽可能及时地解决相关问题。GPA是采取这一模式的典型协定，它要求各缔约方必需鼓励采购机构和供应商通过协商来寻求解决有关不满的途径，对于供应商提出的任何不满，采购实体都必须给予公正、及时的考虑且不得因之对供应商参与现行和未来的采购造成损害，以及在日后寻求其他救济措施的权利造成妨碍。这种模式有助于将采购人和供应商的纠纷及时通过一定的正式渠道加以解决，有助于提高政府采购效率。选择型模式是规定供应商对采购过程中的不满可以采取事先与采购实体进行协商解决或供应商直接向救济主体提出救济请求的模式。这种模式赋予了采购人较大的在请求救济前是否与供应商进行协商的选择权利，有助于供应商根据具体情况作出有利于自己的判断，具有灵活实用性。目前，《示范法》规范了这种救济前程序，它规定供应商可以就采购实体在采购程序中做出的决定和采取的行动向采购实体提出审查要求或向独立公正机构提出审查请求。^[20]前置程序模式是指供应商向救济主体提出救济请求前，必须先向供应商提出该审查请求之模式。这种模式将采购人与采购实体之间的纠纷由采购实体先行审查，采购实体对自己的行为享有审查权，尽管给采购实体和供应商提供了平等谈判的机会，体现了供应商与采购人之间的互动友好，有助于消除双方误会。但将其作为一个必经程序，既不利于纠纷的公正解决也无端拖延了救济程序，是一种曲线的救济方式^[21]。“如果没有其他价值考虑的话，一个先进的法典是不可能将审查权直接赋予被审查者的，即使这种审查不是最终审查”^[22]。因此这种模式通常是政府采购法制不发达国家所采取，我国就采取这种模式^[23]。

鼓励模式由于是一种倡导型方式，通常不会对具体的磋商期限和磋商结果等作出明确规定，而选择性模式与前置模式都视救济前程序为采购救济的一种处理程序，因而必然会对受理主体、时限、处理准则以及结果等作出要求。

在受理主体上，通常规定为采购实体。不过，集中采购模式中，由于采购人通常以合同方式委托集中采购代理机构从事具体的采购事务，具体采购事务由采购代理机构承担，采购人本身对采购事务的具体细节则可能了解和掌握不全面，甚至对某些事务完全不了解，这样如果还机械地规定由采购人受理供应商的请求，无疑会给采购人增加不必要的困难和负担，由是，同时赋予采购代理机构受理主体资格。当然，采购代理机构是依据采购人的委托而从事采购代理事务的，因而采购代理机构只能就采购人委托授权范围的事项以自己的名义与供应商协商并给予答复，对于采购人委托授权范围以外的事项，则无权处理，但应当告知供应商向采购人提出请求。(www.xing528.com)

在时限规定上，主要又有两种模式。一是抽象规定从知道或者应当知道向采购人提出协商请求之日起的一段时间，具体为七天或者十天。这种规定较为笼统，未考虑采购过程的复杂性与各种特殊情形，给执行带来一定难度。我国政府采购法就采取这种模式，规定供应商应当在知道或者应该知道其权益受损之日起七个工作日内以书面形式向采购人提出质疑（实则是向采购人提出协商请求）。《政府采购法实施条例》对“应当知道权益受到损害之日”进行了具体规定，细化了操作规则，完善了政府采购法制。另一种模式则是依据不同的请求事项规定具体期限。对涉及招标条款、预审资格或者采购实体在预审资格中做出的不当行为和决定的，应当在投标截止日前提出审查请求（实则是向采购人提出协商请求）；对于采购实体做出的其他不当行为和决定，则应当在采购合同生效前提交审查请求。这种模式区分了不同情形，有针对性，使协商能够得到及时解决，有助于提高政府采购效率。《示范法》就是依此种规定向有关国家提出立法建议的。但采购活动中的有些问题需要一定时间才会显现，这种规定不利于供应商潜在受损利益的救济。^[24]

在处理准则上，普遍要求以书面形式并规定合理期限。救济请求的事项涉及到采购当事人的权利，因而在答复形式上应当采取正规的书面形式。书面形式是对采购实体的义务要求，采购实体只有采取了书面的答复形式才表明自己履行了法定义务。政府采购活动常有多位供应商参加，采购人对提出请求的供应商的请求事项做出的回复，很可能既涉及到请求救济的供应商，也涉及到参加采购活动的其他供应商，书面答复不仅应当通知提出请求的供应商也应当通知其他的供应商。供应商提出请求后，采购人应当认真对请求进行审查，由于请求审查的采购事项可能比较复杂，采购人需要一定的时间进行研究方能作出答复，通常规定一定的期限。我国政府采购法规定的答复期限则是七个工作日。在答复的具体内容上，我国法律只抽象地规定了答复，而《示范法》还规定答复应该以决定形式同时决定还可以推翻、纠正、更改和维持供应商请求所涉及的事项和行为，采购实体甚至还可以做出暂停采购程序的决定。