政府采购救济制度的实践品格及第三人诉权构筑

作为平衡公共利益、善意中标人既得权益以及其他竞标人利益的制度设计的质疑程序有着其独特的实践品格，这种实践品格以其特征为表征。特征是比较的结果，它存在于比较之中，没有比较就没有特征，可以说孤立的、与其他事物没有任何联系的事物是毫无特征而言的。可见，要分析政府救济制度的特征就应当跟特定的救济制度进行比较，当然最直接的比较应当是一般的救济制度，通过一般救济制度的比较，我们可以发现政府救济制度最大的特征在于：侧重于第三人权益救济。

（一）平等构筑和保障诉权：救济制度一般特性

法律是规制人们社会关系的。社会关系是人在生产劳动过程中所结成的各种政治经济文化关系。由于社会资源的有限性而人的欲求的无限性，只要存在社会关系，就必然存在纠纷，就有社会主体会侵害其他人的合法权益。“在法律社会里，这种纠纷外化为对由规则所创立的行为模式中权利义务的意见的不一致，这种法律上权利义务的纷争，直接影响着由现行法所维护的利益格局的稳定程度、冲击着由法律制度对现实社会资源的配置实效”。^[10]如果没有消解这种纷争的机制，不能够使权益争议中权利受损方得到及时有效的救济，或者这种救济制度运作不畅，那么权益受损现象就会在社会生活中占主导地位，以致每个人的权益都有可能受到损害，这必然造成混乱，为现代社会所不容的。因此，任何法制社会都赋予现实法律主体一定诉权，使之在认为自己的合法权益受到侵犯或发生争议时可以向行使国家司法权的机关求得救济或公正裁决，进而使受损的权益得到补偿或赔偿，使损害他人权益的社会主体受到应有的制裁。可见，赋予诉权的救济制度是针对法律所规制的权利并不一定会得到现实保护这一人类社会实践而设计的，它旨在保护受损权益，恢复权利义务结构的平衡。由此“有权利必有救济，无救济则无权利”就成了人类法制的一条普遍的理性准则，救济制度则构成法律制度不可或缺的内容。立法的准则和司法的品性必然要求救济制度在宏观上以平等原则构筑和保障诉权。

立法的首要要求：对赋予人们权利的法律应由身份平等的公民亲自或经由其代表参与制定，也即立法机关按每个公民的自由意志构成的共同意志型构，并且只有这种共同意志才构成法律，作为救济制度的法律也应当以这种共同意志为依归。立法更为根本的要求则是：由公民共同意志组成的立法机关在分配权力、权利和利益时，也必须充分体现社会成员的民主权利和舍弃他们之间事实上存在的某种差异，无论是实体权利，还是程序权利都应当这样。表征程序权利的救济制度也应当平等地赋予每个公民诉权，平等地保护各类法律主体的合法权益和正当权利，当他们发生法律纠纷时，任何一方都可以籍救济机制维护其合法权益。

司法应有品性就是平等地适用法律，其逻辑结果必然平等地保障诉权。所谓司法“是以第三人的地位，就他人间存在的法律上的争议，根据既存的规则，做最后的、具有权威而且有拘束力的决定的国家公权力”。^[11]也就是说司法是只能依据既成的规则遵循法定的程序解决法律争议，救济权利受损一方的国家职权。这种国家权力的行使要以平等为依归，法律面前人人平等是国家司法权行使的根本准则，各种诉讼法通常都规定了平等原则，平等保障各类法律关系主体的诉权。这就要求司法救济不能因公民事实上存在的诸如教育程度、财产多寡、居住期限、种族、宗教信仰、民族背景、意识形态等因素的差异而采取不同的救济方式或救济途径并给予不同的救济权等，而必须平等地对待和救济当事人。当今世界各国的诉讼法律制度也都以平等救济为原则，规定任何主体都享有诉权，都可以依法提起或参加诉讼，维护自己的合法权益。即使行政诉讼也强调诉权平等。一般而言，在行政法律关系中，行政主体明显优于相对方，由此造成救济制度中启动平等救济的困难，但在现代行政程序法制中，“行政被告当然不再拥有行政法律关系中的优势地位，原告也不再面临着行政强权的威胁”。^[12]可见，平等救济当事人已是司法救济的一般要求。司法救济要求平等救济当事人也成为法律的一般要求，行政救济当然也应遵循这一一般要求，行政救济有各种各样的方式，它包括申诉、请愿、行政复议等，这些救济方式都赋予当事方平等的权利和机会。

（二）以第三人诉权构筑为主线：政府采购救济制度的内在逻辑

尽管平等构筑诉权是法律救济的一般要求，但社会现实的复杂性和具体制度设计的情景考量差异，要求一般中有特殊，正如开花结果是普遍的自然规律，同时在这种普遍规律中还有无花果之特例。政府采购特性决定其救济机制是一般中的特殊。

政府采购特性在于政府采购活动是在采购人与供应商之间展开的，而采购活动中的采购方常常只与特定的供应商直接发生权利义务关系，而与大多数供应商无法律权利义务关系。尽管大多数供应商不能成为特定政府采购活动中的当事人，但正是采购方与特定供应商发生权利义务关系时，其他供应商（也即第三方供应商）的权利就有可能受到侵害。在国际政府采购中，某一内国为了保护本国供应商往往采取国别或所有权等因素对他国供应商实施某种限制，甚至排斥其参与竞标的机会，进而妨碍贸易自由。以公平竞争为追求的政府采购必然要规制非歧视原则和严格的采购方式和程序，并通过采购信息的公开、程序的透明、竞标人资格和契约授予准则等条款来实现公平竞争。可见，采购程序之行政性质定位是用以规范和控制政府采购过程中采购实体的自由裁量权。这样行政机关遵守采购方式和程序的义务就构成了对所有采购程序参加者的责任。其逻辑结果必然是在救济制度设计时侧重于如何对在政府采购中受到歧视、被不合理地排斥在外的第三人进行救济，而不是平等地救济具体采购活动中直接发生权利义务关系的当事人。因此，其机制中的诉权围绕第三人而构筑。(www.xing528.com)

侧重于第三人诉权构筑之品性具体表征在救济模式的选择、救济措施的规制、质疑主体的规定等内容上。

在救济模式选择上，质疑程序采取的是公法救济模式。公法救济模式实质上是以采购程序和方式属行政行为为价值基点，这种价值基点必然会赋予采购过程中因行政机关违反采购程序规定而未成功获得采购契约机会的采购参加人挑战程序违法的权利，这种权利就是第三人的诉权。

在救济措施上，质疑程序规定：质疑处理应当包括有纠正违反政府采购法律的行为，确保商业机会的措施。^[13]这里确保商业机会就是确保每一个供应商的商业机会，而供应商商业机会丧失可以说主要是由歧视和暗箱操作所致，而这种结果损害的是没有与政府采购实体发生权利义务关系的供应商，其救济权利受损的诉权也必然是赋予第三人。

各国政府采购法制对第三人权益救济的具体措施规定不一，然GPA协定通过对歧视和暗箱操作规定了具体标准，以保障具体政府采购过程中第三人权益获得有效救济，这规定有助于保障第三人权益，值得借鉴。

在歧视方面主要可能通过国别要求、原产地要求、技术规格要求来实现，这样GPA协定从非歧视待遇原则、原产地规格、技术规格等方面作了具体要求。在非歧视待遇方面，要求对政府采购协定所包括的一切法律、规章、程序和做法，每一缔约成员方应确保其采购实体不基于外国属性和所有权成分的比重而在当地建立的供应商之间实施差别待遇、不能基于被提供的产品与服务生产国国别而歧视在当地建立的供应商。在原产地规则方面，一缔约方在进行具体的政府采购活动中不得实施有别于正常贸易过程中和有关贸易时对相同缔约方的相同产品和服务的进口或者供应所实施的原产地规则。^[14]在技术规格方面规定了更为严格的要求。GPA协定第6条规定，技术规格的制定、采用和实施不得以对国际贸易造成不必要的障碍为目的，也不得产生这种效果，技术规格只能是对拟采购的货物和服务特征之要求的说明，包括质量、性能、安全与体积、符号、术语、包装、标志和标签、生产工艺与方法以及评审程序等；除非无足够准备或者易懂的方法描述采购的技术规格要求，不得在招标文件中提及某一特定的商标或商号、专利、设计或型号、具体原产地、生产商或供应商。我国《政府采购法实施条例》吸收了GPA协定这一有益经验，在其第20条中对歧视和差别待遇做了详尽规定。

暗箱操作是指采购实体在采购过程中，暗中与特定投标商进行接触，进而使其成为中标、成交商，从而使公开招标过程中无论是价格还是质量都很有竞争力的供应商不能中标。这里实质上损害的也是第三人的权利，为了使第三人权益不受损害，或者受损时能够得到有效救济，GPA协定规定了透明原则以防止暗箱操作，并为GPA救济制度救济第三人提供具体标准。透明原则的具体要求是政府采购实体应当在GPA协定附录2所列刊物上，公布邀请参与各种意向采购招标的通知，公布内容应当包括拟采购的产品、服务的性质和数量等，但不得向供应商提供有关具体采购的信息，避免造成排除竞争的结果。

在质疑主体规定上，质疑程序规定供应商提出质疑的条件是对某一具体采购过程有或曾经有利益关系。这表明救济的不是与政府采购实体直接发生权利义务关系的主体，而是与采购过程有或曾经有利益关系的当事人，也即第三人。不过，第三人不是个泛泛而谈的概念，只有与政府采购有直接或间接关系的人方可构成第三人，这实际上赋予第三人诉权主体资格。这种质疑主体资格严格限于第三人的做法既考虑了确保受到采购行为不利影响的人都能得到司法救济，也有助于防止滥诉，进而保证公共利益在采购过程中得到顺利实现。