公法救济模式：政府采购的救济机制选择方案优化

“模式是某种事物的标准形式或使人们照着做的标准样式。”^[1]政府采购救济机制模式是指为解决政府采购纠纷提供的比较稳定的基本进路和判准，它涵盖救济方式、救济途径、救济手段、具体救济措施等并为其提供方向指导，决定于政府采购纠纷的性质。只有与政府采购纠纷性质内在和谐与契合的救济模式才会产生内在的亲和力，进而使纠纷得到相应解决。可见，救济制度设计首先遇到的不是具体的救济措施和途径，而是以什么样的样式来处理政府采购中的程序违法，救济模式的选择对救济制度的设计具有举足轻重、带有根本性的决定作用。法律视角下，作为解决纠纷工具的救济制度通过适用特定的规则去救济在社会行为过程中正当权益受损的一方，从而维护社会既定的结构平衡，进而既保障了社会的秩序性，又保证了规则本身的秩序性。任何救济制度都是对社会行为过程中某一具体阶段正当权益受损一方的救济，确定具体的救济阶段是救济机制模式设计的前提。在现实的政府采购过程中，采购主体不将采购信息公之于众或未采取合理的竞争方式等违反程序的做法是造成采购歧视，进而损害供应商权益的一种常见形态。这样，以促进公平竞争为核心价值目标追求的政府采购制度在救济机制模式设计上必然主要针对采购过程而设计。

政府采购可分为前契约阶段和契约阶段，作为采购过程的前契约阶段，政府采购实体掌握着充分和足够的信息，并在很大程度上享有合同授予的决定权，处于主导地位。而与政府实体相对应的供应商或承包商则只能通过招标书和一些通知掌握有限的信息，处于被动地位。信息的不对称使得供应商心中“潜在的危机感”、“不安全感”始终存在，对于外国供应商和承包商来说更是如此。缘由此，政府采购制度在采购程序、采购方式设计中特别强调公平和非歧视。救济制度作为一种权利受损后的补救制度，也应当与采购方式和程序设计相契合，确保前契约阶段中受到采购行为不利影响的人能够得到有效救济，使法律规制保持一贯性和连续性。同时，政府采购制度所内涵的采购程序是一种行政程序，既然采购程序定位于行政程序，行政机关遵守采购程序的义务就转化成了相应的法律责任，其逻辑结果必然是赋予在政府采购过程中受到歧视、被不合理排斥在外的第三人相应的权利——挑战行政机关违反采购程序的权利，这种权利实质上也就是前契约阶段的救济权利。政府采购救济制度主要针对前契约阶段设计，并不忽视后契约阶段的救济要求，而是将后契约阶段救济留予其他法律制度处理，以彰显法律体系的内在关联性。后契约阶段也就是契约履行阶段，由于契约对双方当事人权利义务进行了有效规范，且契约理念源远流长，信守契约已根植于民众心中，加之合同法律制度较为发达，世界各国对违约责任规定较为完善，契约阶段中各方当事人不履行义务留给法律体系其他性质的已有法律救济，在一国整体法律体系中既不会对救济制度的公平和秩序价值造成重大影响，更有助于法律体系的内在协调。

政府采购救济制度设计上主要是针对前契约阶段，那么前契约阶段的规制应当选择何种模式呢?这离不开对已有法律资源的利用及不同法制的协调。从政府采购法律规制前已有的法律资源来看，主要有公法救济模式和私法救济模式。私法救济模式的典范是英国和德国，这两个国家未严格区分私法合同与行政合同，因而在政府采购救济制度上沿用既有法制规定，采私法救济模式。政府采购活动中，权利受到损害的供应商或承包商通常只能寻求限制竞争法与民法规定的救济措施，救济措施之提起与采取必须要满足特定的条件，具有一定难度。同时供应商在提出救济时还必须向法庭证明其有很大机会获得采购契约的权利，更使得很多供应商望而却步。^[2]因而其在救济效果上，相较于公法救济模式来说是不太令人满意的。^[3]采用公法模式的典型国家是法国。法国是行政法制较发达的国家，其救济制度设计，强调采购程序中发生的纠纷与采购契约履行纠纷的一致性，进而要求救济途径保持一贯性和连续性，一律采用公法救济模式。如果考虑采购契约性质本身的复杂性也即依行政法律关系和特别条款来衡量采购合同，其既有可能是民事合同，也有可能是行政合同，这种不分特定情况一律适用的公法救济模式极有可能出现采购程序中发生的纠纷在性质上不能与采购契约保持一致，进而使本应由私法救济的纠纷纳入了公法救济途径，使救济制度自身产生不和谐与不契合，使救济途径不能保持一贯性与连续性，损害法制统一。好在“可分离行为理论”为克服上述各种弊端提供了有益借鉴，这种理论主张政府采购实体在采购过程中实施的采购行为与契约相分离、相对自治，因而在救济制度设计上也应相对分开，对前契约阶段的救济采取一种与契约阶段不同的救济模式——即公法救济模式。这些可资借鉴的法律资源与政府采购的过程性相契通，并彰显采购行为性质，因而成为现今政府采购救济制度设计的主流趋向。当前，多数国家政府采购法制采取了将前契约阶段和契约阶段分开，并主要针对前契约阶段采取公法救济模式。这种模式选择，首先将采购行为与采购契约相分离，采取分阶段处理的方法舍弃了政府采购契约本身的复杂性，能够在解决采购过程发生种种纠纷时不必考虑采购契约本身的性质，从而使救济问题单一化，更加便利操作，进而使政府采购纠纷当事人体验到救济制度的有效和快捷而对其予以认同。其次，考虑了政府采购制度采购程序性质和程序责任，正如前所述，政府采购在采购过程中所实施的采购程序是行政程序，属行政行为。挑战行政程序违法，就必然要有行政法来调整，其救济模式相应的必然是公法救济模式。这样，才能保持救济体制的内在亲和力。反之，如果将带有公法性质的违反采购程序的纠纷纳入私法救济机制去解决，就会产生不和谐和不契合，成为孳生问题真正根源。^[4](www.xing528.com)

私法救济模式之择定肯定了第三人挑战政府采购程序违法的主观权利，其实现需要具体的救济途径和手段、救济提起的条件以及他们的关联性等为支撑。受之于救济模式的这些内容，在现实规制过程中为了使救济机制更为有效还应考虑其他影响因素，这些影响因素概括起来包括：救济请求的提起人能够证明其与诉讼结果有充分的利益关系，存在着某种程度合理的法律确定性；救济途径和手段的设计要尽量能够在采购合同签订前促成纠纷的解决、纠正程序违法，进而使供应商能够继续返回采购程序，并在较公正的环境下结束采购程序等。前述救济制度的设计主要是针对“域内救济”而言，而要使“域内救济”能够有效实现，还离不开“域外救济”的设计，也即在用尽当地救济的前提下，作为外国自然人和法人的内国为了保护本国国民的利益而参与进来，从而提出国际诉讼和请求有关专门组织对纠纷进行解决。因此，现行各国政府采购救济制度通常有“域外救济”条款或规定，以使与国际政府采购法制对接。