政府采购合同中的分包履行与公平竞争原则

分包履行是指中标、成交供应商在征得采购人同意后不背离公平竞争原则下将自己在合同中的部分非关键性的内容转让给其他供应商，由受让供应商负责履行的一种履行方式。

政府采购项目多为批量性或复合型采购项目，前者因规模较大，一个供应商难以独立完成；后者则可能涉及多方面的技术问题和货物服务内容复杂等情况，一个供应商不一定在各方面都具有优势。因而，政府采购法制通常规定供应商可以组成联合体进行竞标，但有时候联合体组成面临各种各样的问题，难以有效合作完成政府采购项目，为处理此种复杂情形，对整体条件符合招标文件要求并取得中标、成交资格的供应商，允许其将自己不具有优势的政府采购合同中的部分项目交由更具优势的其他供应商履行，更加有助于采购合同的有效履行，因而规定分包履行是政府采购法制原则性和灵活性相统一的体现。

政府采购合同是通过竞标方式授予的，整体上必须由中标、成交供应商履行，否则就背离了公平竞争原则，因而对分包履行必须进行一定限制。首先，分包履行应当符合公平竞争原则，并分包给具有优势的供应商。分包履行并不是政府采购合同的全部转让，只能是将合同部分内容交由其他供应商履行。我国政府采购法制还对分包履行做了货物服务与工程两类分包履行的区分。对于工程的分包履行做了严格的限制，交由第三方履行的只能是部分非主体、非关键性工作，且分包后不能再次分包，尤其是不能以合法的分包方式肢解合同。如果将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，并将受到罚款、没收违法所得，甚至吊销营业执照的处罚。^[50]而货物与服务的分包履行只要不背离公平竞争原则即可。^[51]其次，分包履行应征得采购人同意。分包履行是具有整体获取合同优势的供应商，将部分自己不具有优势的合同内容交由具有最强优势的第三方履行。谁是具有最强优势的第三方，并不是交由中标、成交供应商判断，而应当由采购人自己了解和判断，故分包履行应当征得采购人同意。有的国际组织政府采购法制规定：分包履行的，供应商还必须在投标文件中就明确地表达了这种意愿，这更有助于采购人判断。分包履行也为政府采购国际规则所肯定，欧盟的《政府采购指令》就规定中标、成交供应商可将自己获得的合同分包给第三方，但这种分包必须在供应商参与投标时在投标书中予以明确规定，且局限于公共采购合同和未超过30％的分包合同。^[52](www.xing528.com)

分包履行并不改变政府采购合同中中标、成交供应商的主体资格，中标、成交供应商的主体资格发生改变就成了合同转让。对合同转让我国政府采购法制一般是禁止的，《政府采购法实施条例》则在第72条中规定了转包的责任，同时，对评审阶段资格发生变化规定了通知义务，否则要承担法律责任，“评审阶段资格发生变化，供应商未依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的，处以采购金额5‰的罚款，列入不良行为记录名单，中标、成交无效”。对工程采购合同的转让还规定了一系列的责任，中标、成交商转让合同或不按法定要求分包合同的，将受到罚款、没收违法所得甚至吊销营业执照的处罚^[53]。合同分包履行后，中标、成交商必须就包括分包部分在内的全部采购项目向采购人负责，而分包供应商则需要就其分包的部分向采购人负责。