政府采购合同性质的法律分类与定位

学者们从不同视角抽象运用合同性质识别标准，使得对政府采购合同性质定位存在分歧，“根本原因在于对契约性质的识别和研究，过分集中契约本身，侧重于契约的内容和性质，以及解决契约纠纷的管辖与手续”^[21]等问题的研究停留于理论的一般，如果我们将分析问题的视角触及至微观领域，政府采购合同的行政合同性质就会彰显。

首先，一般民商事合同是建立在相互意见一致的合意基础上，自由合意是民商事合同的核心精神。抽象地看，政府采购合同也体现了双方当事人的自由合意，但仔细分析政府采购合同却明显不完全具有民商事合同的选择缔约方的自由、决定缔约内容的自由、选择缔约方式的自由之属性。从缔约方式上看，政府采购合同授予常常采用诸如招标、竞争性谈判等方式授予，这里合同授予方式明显受到法律法规的限制，其自由是受到限制的自由，有别于民商事合同的选择缔约方式的自由。而且在这些合同授予方式中，作为采购人的行政机关处于主导地位，享有一定的选择权，也正是因为采购实体自由选择权的广泛存在，政府采购法制对这种选择权在程序和选择方式上都进行了严格规制，这种法律规制所体现的原则主要是公开、公正、公平，而这些原则正是行政法的一般原则。从缔约内容决定来看，我国《政府采购法》第45条规定：“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。”这表明，政府采购合同在内容上是由作为采购主体的行政机关决定的，缺乏合同双方当事人的合意，这是宏观分析。微观上看，《政府采购法》第46条规定，采购人与中标、成交商应按照采购文件所确认的事项签订政府采购合同，合同内容的确定在很大程度取决于采购实体所拟订的采购文件和招标文书，其自由协商性质掩没在采购文件中。同时，采购合同中选择缔约方的自由也主要掌握在采购实体中，即使享有选择缔约自由的采购实体，其自由权也受到法律的严格规制，采购实体依据政府采购法和相关行政法规所确定的程序和条件选择供应商。这与民商事合同中缔约双方根据契约的特定目的自主地选择缔约另一方也有实质差异，很难将其视为“由个人行使有限的立法权”的民商事合同。^[22]更为本质的是由于上述各种自由的有限性，政府采购合同采购人对于是否缔约实质上并没有自我选择的可能，^[23]他只能依据立法规制的程序、条件及实时政策选择供应商。

其次，民商事合同还内含着与缔约自由相辅相成的交易各方地位平等之内在要求，缔约主体地位平等是民商事合同的根本表征。政府采购合同从形式上来看也具有合同双方权利义务对等的基本特征，但这种特性是隐含了采购人特权的形式平等，是采购人享有的广泛行政决定权条件下的形式平等。透过政府采购合同签订和履行过程就可以窥见到形式平等条件下的实质，在整个合同过程中，采购人都享有一些明显优于供应商的权利。就合同订立过程来看，政府采购人享有选择谁作为合同一方以及依据什么样的标准作出单方面决定的权利。政府采购人有权制定授予合同的一般条件和标准及规定在作选择时应当遵循的诸如按最低投标还是综合平衡相关因素后按经济自由原则选择相对一方的准则。就合同内容来看，采购实体也有要求契约方遵循预先规定的条款和相关政策的权利，并且可建立一定的机制监督供应商守约。更为本质的是政府采购合同中，作为合同一方的采购实体享有根据公共利益和国家利益需要，单方面变更、中止、终止合同，以及监督合同履行的权利。^[24]这与通过缔约双方当事人之合意实现他们自身一定限度范围内的自我约束和自我规制的民商事合同也是不同的。

再次，从制度和功能的角度看，政府采购合同也不同于一般民商事合同。一般民商事合同的根本功能在于满足合同双方当事人的赢利动机和需要，而政府采购合同的核心功能在于实现公共组织“为了开展日常职能活动或为公众提供服务的需要”。这正如美国学者裴季在其《公共采购与物料管理》（Public Purchasing And Material Management）一书中指出：“采购和分配的物品是为了几个机关或部门之用，通常它们不是用于制造或转售之目的。”^[25]同时，政府采购合同的履行还可以作为经济政策工具发挥作用，通过履行政府采购合同可增加就业机会，对少数民族或边远地区实现特殊优惠、或者实现其他合法的社会政治目标。^[26]这一功能已为各个国家的法制实践所证明：“就多数国家的现实看，行政机关将政府采购用作干预工具或社会经济政策的手段都已经是不争之事实，不但欧共体是这样，美国和加拿大也是这样。”^[27]这也是民商事合同不可能具有的。(www.xing528.com)

政府采购合同与民商事合同的实质区别杂糅于本身所蕴含的公益性。首先，大量的公共资金通过采购合同分配给供应商，这种行为本身会对经济结构的调整和产业运行起到规范和导向作用，进而使政府在经济结构调整方面的意图得到实现，对国民经济发展产生举足轻重的影响，从而促进经济发展，提高人民生活水平。其次，采购合同所蕴含的购买政府机关运行所必须要的物资，其目的也在于维护国家机器的正常运作，维护社会稳定与发展。同时，政府采购的提高公共资金使用效率、遏制腐败和提高政府机关工作效力等方面的作用也显示其保障政府高效有序运行的公益性。正是政府采购合同的公益性，政府采购合同要受到预算和政治上的约束；负责进行政府采购的官员和普通管理人员的采购行为要受公众和新闻媒体的监督，对采购合同履行要施加严格的约束。这种监督和约束也是民商事合同中的信守承诺所不能做到的。

以上是对政府采购合同性质的理论分析。从实践视角看，我国《政府采购法》没有区别政府采购合同和民商事合同的法律适用，没有为公共工程承包等政府采购合同设计有效的符合其内在特性的救济机制，进而造成政府采购的劣质工程屡见不鲜，以及贪污、受贿等腐败现象在公共工程领域中比其他领域要广泛得多，这种教训必须引起我们从法律上重视区别一般民事合同和政府采购合同。同时，《政府采购法》自2002年颁布实施以来，从未有可资借鉴的典型的政府采购合同纠纷案例，不能不说与政府采购法所规制的政府采购合同性质及救济措施先天不足有关。因为“一个制度的失败，往往归咎于制度先天不足或创制者的道德缺陷”。^[28]

最后，从西方发达国家政府采购法制及政府采购法制国际发展趋势来看，政府采购合同也被视为行政合同。行政法制发达的法国已明确将行政机关订立的合同分为私法上的合同和公法上的合同，而公共工程承包等政府采购合同已纳入公法上的合同范畴。^[29]公法上的合同受公法调整，由行政法院管辖。政府采购法制发达的美国，通过为政府采购合同设计行政救济措施来体现政府采购合同的行政合同法性质。在美国，各联邦行政机构都设有政府采购合同申诉委员会，政府采购合同纠纷解决往往由合同申诉委员会受理，当事人对合同申诉委员会的决定还可以请求司法审查，^[30]明显带有行政诉讼性质。同时，世贸组织GPA协定要求成员国法制建立司法审查制度，对政府采购及其政府采购合同纠纷进行司法审查，也是对一国行政法制的要求，要求成员国视政府采购合同为行政合同。