政府采购合同性质的主要观点及评析

合同类型化使政府采购合同性质判定成为必要，然理论界对合同类型化理论及其差别标准的理解和具体运用不同，对政府采购合同定位也有较大的分歧。主要观点有三种：一种观点认为，政府采购是行政合同的一种，具有行政合同的多方面特性，不适用于民事合同的一般规定；另一种观点认为政府采购合同是民事合同，适用于合同法关于民事合同的一般规定；^[18]还有一种观点认为，政府采购合同应该是一种“混合契约”，它代表游离在民事契约和行政行为之间的行政契约的一个典型形态，而且是一种更接近民事契约的一种形态。^[19]

认为政府采购合同是行政合同一种的学者们常常抽象运用合同识别标准，并从行政方式性质视角予以论证。他们认为，首先政府采购合同有别于普通的民事采购合同：（1）政府采购合同的条款基本上由采购实体一方拟定，而供应商一方的意思表示受到了一定程度上的限制；（2）合同主体一方定然是政府机关或其他使用财政性资金的单位，而普通民事采购合同的主体具有不确定性；（3）合同体现的是公益，而非当事人之间的个人得失；（4）在政府采购合同中，当事人之间的地位并不平等，采购实体一方占据主导地位，这种主导地位体现为采购实体一方享有一定程度上的主动权，例如解约权、合同修改权、对供应商的资格限制等。正因为以上区别，所以政府采购当事人之间并不完全遵守民事合同的基本原则，而体现出一定的特殊性。同时，政府采购合同虽然本质上体现行政机关的公法意志，而具有一定的行政性质，但是这种经济行政已经严格地区别于一般意义上的单向的行政方式：（1）政府意志实现方式上的根本区别。传统的行政方式，政府的意志一般通过命令的形式为相对人所接受；而政府采购合同这种新的行政方式，是通过合同的方式，通过双方合意的方式来实现行政机关意志。应该说这种实现政府意志的方式更为民主。这与有些学者提出的应通过培养公民的法律意识来达到法律适用的目的，而不应仅通过法律的强制效力来达到法律适用的目的，又何其相似！（2）行政合同的行政方式一般用于经济行政领域，而非其他行政领域。随着政府职能的转换，保护国家安全、抵抗侵略在政府职能领域已经无法一枝独秀，而政府的经济调节职能已经渐渐浮出水面，为世人所承认。抽象运用合同识别标准判别政府采购合同性质，尽管反映了政府采购合同属行政合同的本质特性，但停留于理论的一般层面，缺乏信服力。

持政府采购合同是民事合同观点的学者在我国也不少，他们主要是从立法论立场阐释政府采购合同性质，如杨汉平在其著作《政府采购法律制度理论与实务》一书中就从解释论立场出发，明确表述政府采购合同是民事合同。认为“政府采购合同虽然其一方总是国家机关或行使国家权力的事业机构，但并不属于行政合同，其民事合同的特点鲜明。首先，政府采购合同追求的主要是效率。虽然政府采购合同一方当事人为行政机关等公共部门，但是，在政府采购合同关系中，双方当事人的权利、义务平等，即使由于预算削减等不可抗力而导致的合同无法履行，政府一方也会给另一方一定补偿。其次，合同的订立是基于社会市场竞争机制，合同的内容以等价有偿和平等互利为基础”。^[20]显然，上述两个简单论据是支撑不了政府采购合同是民事合同这一论点的，因为：首先，政府采购合同追求效率，本身是无疑问的，但这不是政府采购合同最初的、最主要的目的。政府采购合同有着商业目的，力图通过降低采购成本获得更大的经济效益，但这不是最终目的，最终目的是节约公共资金，使采购效率最大化，进而保证纳税人的金钱得到公平使用。可见，经济效率的实现是蕴含国家利益的，最终结果是使公共福祉得到提高。以维护公正、公平为义不容辞责任的政府采购合同，完全有别于天经地义地追求效率与利润的民商事合同。其次，政府采购合同的订立尽管是基于市场竞争，肯定涉及到相对方的竞标行为，但这种竞标不是纯粹地缓减市场压力，而是在采购机关控制和主导下有目的的行为，它不仅减少了公共财政的负担，而且推进市场主体的重组与调整，促进宏观经济发展，因此与公共利益密切相关。同时，要判明一个合同的性质，还需要就合同订立主体的法律地位是否平等、意思表示是否体现契约自由精神、双方权利义务是否对等、救济措施性质等视角进行分析。(www.xing528.com)

持政府采购合同是混合契约的学者主要是余凌云博士，他在《行政契约论》一书中对自己的观点提出了详细论证，他认为：采购行为乍一看好像是一般的商业行为，采购契约也就是一般的民事行为。然而这种分析虽然大体不错，然失之笼统，在特定情况下，采购契约却有可能与一般商业契约有着实质性的区别，这种区别根源于政府采购所具有的经济重要性及本身所蕴含的公益性。这种将行政机关缔结契约的行为纳入整个契约中来分析，并将契约形成阶段和契约本身区分开来，表面上看，似乎科学地引介了西方的“可分割行为理论”，具有一定的合理性，能较好解决法律适用问题，但实质上很难适应我国将民商事纠纷与行政诉讼分离的司法实践。