合同的类型化及识别标准

政府采购合同性质判定以合同类型化为逻辑前提，只有合同由单一类型走向类型化才有判别政府采购合同性质的理论必要。

合同本质上作为体现商品交易要求的法权形式，作为体现市民社会及民法本质的社会存在和法律制度，^[3]其最初是作为规范平等主体的民商事行为而存在，也即其最初形态是民商事合同。随着社会的发展，尤其是经济的发展及其这种发展所导致的政府职能的转变，使得契约引入了行政管理领域，进而产生了不同类型的合同，使合同得以类型化。

从经济的视角来看，“混合经济”取代自由经济是合同类型化的经济动因。自由经济是完全依靠市场的自然运作，政府只为市场创造有序环境，并不直接参与经济生活，因而经济运作方式与政府管理方式存在着重大的区别，经济运作方式难以融入政府管理中。而“混合经济”与自由经济不同，其运作离不开政府对经济的干预，^[4]而干预又必须符合经济运行的自身要求和规律。于是经济的一些运作方式也自然地被引入到政府管理中，具体来说，契约理念被引入政府管理中。20世纪30年代，自由经济开始向“混合经济”转化，这种转化使得契约被广泛地引介到政府管理中，“第二次世界大战后，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务”。^[5]进而出现不同于民商事合同的行政合同。

其次，从政治视角来看，社会契约论为合同类型化提供了理论基础。从发生学视角看，合同起初是人类社会生活中一种交易各方为获得更大利益而进行的基于平等地位的自由交易，它是人们日常经济生活联系的基本方式，并通过日常经济生活渗透到普通人的心中，进而成为“理所当然”和“不证自明”的规范私法主体权利义务关系的准则。可见，起初它所规范的是私主体的交易行为，具有民商事性质。到了18世纪前后，西方的社会契约论学者们将作为人们日常生活基本范畴的合同由一种经济合同原则和方式升华到一种社会权力组织方式，并在理论上加以补充、修改和完善，使之成为社会契约论。^[6]社会契约论用社会契约说明国家发生，认为国家是人民之间订立契约的结果。既然国家起源于契约，同样也可以用契约进行管理，进而将契约引入到政府管理活动中。同时，它将契约理念引入政治生活，并强调政府与人民之间要有合作互动，而良性互动“切忌不可单方操纵或过度消极，真正的解决之道在于建立民主的对话机制，并使各自既分享权利又履行义务”。^[7]这必然增强行政相对人的独立性和参与性，要求在社会生活包括社会管理中，要与政府既分享权利又履行义务，进而必然促使政府借助契约方式进行管理。更为重要的是社会契约论丰富了契约观念，“契约就是一个人转让自己权利的一种法律方式，人们为了大家的共同利益而在一切具体的个人之上建立起一个共同的权力，一个政治实体或一个市民社会也就建立起来了”。^[8]将契约观念由过去的单纯为个人利益让渡权利发展到为公共利益而让渡权利，这样合同也就有了为私利益与为公利益而订立之别。(www.xing528.com)

再者，经济和社会的发展，必然造成政府职能的转换和社会角色的分化，这种转换和分化使得政府的作用不再局限于19世纪秩序国家所确立的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序作用；而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面，以及社会保障、公共事务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展。“随着政府的角色转变为规制者、利益分配者和大雇主，它将过去分散于私人公司、贸易与劳动协会以及慈善机构的权利吸纳到其功能与职责中。”^[9]伴随着社会转型和国家职能的变化，国家用于社会管理的手段也出现了质和量的变化，使得行政不再以命令与服从为重要标志，行政手段多样化，行政契约成为这种多样化手段之一。^[10]这样，合同不仅作为私法上的合同存在，还可以作为行政手段用来进行社会管理，它已经大大超出了私法的范畴和领域，扩大到法的各个部门和法学各领域，乃至邻近学科。^[11]行政合同即是以上公法私法化现象的典型体现。

合同类型化使合同有行政合同与民商事合同之分，学者们也就开始探讨识别两类不同合同的标准。著名学者王名扬先生是较早探讨合同识别标准的法学家，他从研究法国行政法的视角出发，提出了法国法院在此方面所坚持的标准：合同的当事人中必须有一方是行政主体，直接执行公务（或者是当事人直接公务的执行，或者合同本身是执行公务的一种方式），合同超越私法规则。甚至那些只与执行公务有关但并未直接执行公务的合同，如供应合同、运输合同等，乃至私产管理合同等与公务无关的合同，只要其中含有私法以外的规则也成为行政合同。^[12]这一标准为我国学者识别行政合同和民商事合同提供了有益理论参考。

不过我国不像西方社会那样社会契约观念深入人心，加之长期计划经济体制下公共组织通过行政命令和计划调拨、无偿和平价等方式获取行使其职能所需要的物资和劳务的方式还未完全转变，尤其是相应的观念仍惯性存在，否认行政合同与民商事合同区别标准，甚至根本否认行政合同客观存在的观点依然存在。崔建远教授就从否认行政合同与民商事合同区分标准视角否认行政合同。首先他从方法论视角进行了分析，认为上述标准是站在解释论立场的结果，而从立法论立场上来看，上述标准无法区别行政合同与民商合同。^[13]接着针对上述判别标准逐一进行了辩驳，认为“合同当事人中必须有一方是行政主体”，存在着政府部门参加到合同中来就一定具有行政主体身份之存疑，对主体身份的确定必须视其所处的具体法律关系而定，只有落实到具体法律关系中，才能确定出该主体的具体身份。万不可将他们混淆，误把其在甲法律关系中的身份作为乙法律关系中的身份。^[14]针对“直接执行公务”这一标准，他提出了如何认定的问题，认为只有直接执行公务是按隶属服从关系原则行事时，才可成为判断准则，而执行公务仅作为合同的标的是不能作为判断准则的。就“行政主体保有某些特有权力”这一准则，也要看他在整个合同中所占的比例而定，而不能一概而论，如其在整个活动中所占比例较低，不能改变合同的基本属性，那也不能够成为区别行政合同与民商合同的准则。^[15]通过上述分析，崔建远教授认为在我国现实生活中很难有行政合同。而我国有些民法学者更是直接否认行政合同，“本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关（如政府采购合同），即使法律规定强制签约（如粮食定购），也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同”。^[16]直接从市场交易角度否认行政合同。还有学者从规范对象角度否认行政合同，“行政合同究竟如何定义，其规范的对象是什么。恐怕又是一个值得研究的问题”。^[17]其实上述各种否认行政合同存在的观点都是从合同属性的宏观视角分析问题，没有深入到微观视角，只要从微观上进行探讨，行政合同之存在已是不争事实。