我国政府采购监管主体的自由裁量权及其调控策略

依据“只要对行政人员的有效限制允许他有自由在行为或不行为的可能进程中作出选择，行政人员就拥有裁量权”^[36]之通行准则，政府采购监管自由裁量权是指政府采购监管主体所享有的作出监管行为及行为方式、期限等方面的选择权。我国政府采购立法采用的是经验主义的分散立法模式，政府采购范围的广泛和复杂性以及政府采购的内在特性决定立法者不得不赋予政府采购监管部门大量的自由裁量权。这些自由裁量权的行使，在一定程度上与当前政府采购形式化及政府采购价格虚高密切关联，因而必须对其予以规范。

政府采购监管部门自由裁量权的主要类型有：第一，采购标准确立中的自由裁量权。采购标准确立权是指各级人民政府所享有的制定集中采购目录和确立采购限额标准的权力，这种权力行使直接关系到财政支出的政策水平和本地区的政府采购规模。尽管法律将标准制定权授予给人民政府，但现实政府采购中，主导采购标准制定的却是各级财政部门。然我国政府采购法对这一事关重大的政府采购职权只作了原则性规定，^[37]而对这一权力行使要考虑哪些因素以及是否结合国家的宏观政策等问题缺乏具体规定，监管部门在权力行使上具有极大的选择空间和余地，除非监管部门出于业绩考核等需要会自行约束，否则极易滥用。第二，采购方式确立和变更中的自由裁量权。我国政府采购法将公开招标方式以外采购方式的许可权赋予给政府采购监管部门，^[38]但对许可的标准和条件规定得相对简单，仅用“特殊理由”四个字为准则，对什么是特殊理由以及特殊理由与政府采购客体的关联程度缺乏界定，进而造成实际操作中采购人提出种种特殊理由，监督主体由于缺乏可遵循的严格审查标准，往往在人情和权力因素影响下，统统予以准许，裁量空间过大。同时，在对分散采购和集中采购这一方式的选择上，也同样只用了“特殊要求”，进而在实践中造成很多采购人常常以“特殊要求”为理由，规避集中采购而进行分散的自主采购，造成政府采购领域乱象丛生。第三，采购信息管理中的自由裁量权。采购信息关系到政府采购中供应商参与广泛程度和权益受损后获得救济的有效程度，对采购人和采购代理机构有很大制约作用。现实中政府采购很多问题的出现都与信息不对称相关。为此，我国政府采购法将信息发布媒体的指定权赋予了政府采购监管部门，^[39]然对如何指定媒体以及指定媒体的范围缺乏具体要求，进而造成一些地方政府采取在本地媒体上发布公告的方式来排斥外地供应商，为地方保护主义留下了裁量空间。第四，对违法行为处罚中的自由裁量权。在违法行政处罚上，我国政府采购法多个条文直接赋予了监管部门处罚职责，^[40]但在处罚程度上从警告、罚款、列入不良记录、停止支付预算资金等程度不一，且罚款也有二万到十万之幅度差异，而如何在这些程度和幅度之间进行甄别也缺乏具体的准则和操作办法，实践上很容易形成酌情处理，自由裁量十分明显。

政府采购监管部门的自由裁量权的广泛存在，从制度设计上来看是有一定的必要性。在实践中，由于现行政府采购法制的制度性缺陷和某些执法人员职业素养和业务素质不高，滥用自由裁量权的现象较为严重，因而对政府采购监管部门的自由裁量权必须进行控制。控制的措施和方式主要有：第一，尽快通过规章方式落实《政府采购法》与《政府采购法实施条例》的相关规定，为监管部门自由裁量权提供具操作性的实体和程序规则。现行政府采购法制对政府采购监管部门的权力规定较为原则和抽象，缺乏明确具体和可操作性，进而为政府采购监管部门在职权行使方式和时限选择上具有较大的灵活性，为监管部门依据自己的意志甚至利益好恶行使监管权留下了一定的空间。要压缩挤兑这种空间则必然要对抽象和原则的规范进行具体化，具体和细化的任务通常由相应规章承担。第二，制定裁量基准规范政府采购监管部门裁量权。现代行政控权实践中，行政机关越来越注重自我规制，通过自我规制来约束行政自由裁量权是行政法的一种发展方向。“为了对行政过程中的自由裁量权进行有效限制，应当鼓励行政机关通过连续的行政立法，将行政过程中积累起来的理性和智慧规则化”，^[41]在我国现代行政法制实践中，国务院各部门和地方政府开始自觉制定裁量基准来防止行政权的恣意与专横。政府采购监管部门权力行使中的恣意与专横也可通过制定裁量基准来抑制与限制，进而保证政府采购监督行为的一致性和可预测性。第三，建立说明理由制度，规范约束政府采购监管主体自由裁量权。为了切实保障行政相对人的合法权益，我国行政法制建立了说明理由制度，该制度目前主要适用于行政处罚、涉及到关系广大人民群众重大利益的行政规划和价格听证等领域，政府采购立法未吸收这一制度。其实政府采购中集中采购目录和采购限额标准的制定，以及采购人采购方式的变更都有可能对供应商甚至政府采购本身带来重大影响。政府采购监管主体采取何种标准和准则来行使上述权力，如果没有说明理由制度约束，必然会有很大的随意性。只有建立说明理由制度，要求政府采购监管部门在做出影响监管相对人权益的监管行为时，告知监管决定的内容，并说明事实和法律依据以及行使政府采购监管自由裁量权考虑的相关因素，才能对政府采购监管主体行为构成有效约束。

【注释】

[1]胡玉鸿：《法律主体概念及其特性》，《法学研究》2008年第3期，第4页。

[2]曹富国：《政府采购法主体之比较研究》，《法学》2000年第7期，第47页。

[3]Harold E.Fearon，Donald W.Dobler and Kenneth H.Killen，The Purchasing Handbook，McGraw-Hill，Inc.，New York，1993，p819—820.

[4]Harry Robert Page：Public Purchasing and Material Management，Mass.D.C.Heath ＆ Copany 1998.

[5]Donald W·Donbler：Purchasing and Supply Managgement，the McGraw-Hill Companies，INC.1986.

[6]参见《中华人民共和国政府采购法》第33条。

[7]参见《中华人民共和国政府采购法》第18、19、20条。

[8]参见《中华人民共和国政府采购法》第18条。

[9]参见《中华人民共和国政府采购法》第3、7、8、11、63、75等条文。

[10]参见《中华人民共和国政府采购法》第18、59、71、74等条文。

[11]参见《中华人民共和国政府采购法》第22、25、71等条文。

[12]参见《中华人民共和国政府采购法》第26、27、28、71等条文。

[13]参见《中华人民共和国政府采购法》第8、27、71条。

[14]参见《中华人民共和国政府采购法》第46、71条

[15]曹富国：《政府采购法主体范围比较研究》，《武汉大学学报（人文科学版）》2000年第4期，第533—536页。

[16]参见《中华人民共和国招标投标法》第3条。

[17]参见肖北庚：《政府采购之国际规制》，法律出版社2005年版，第73页。

[18]参见《中华人民共和国政府采购法》第23条。

[19]参见《中华人民共和国政府采购法》第22、64条等。(www.xing528.com)

[20]参见《中华人民共和国政府采购法》第六章。

[21]参见《中华人民共和国政府采购法》第11条。

[22]参见《中华人民共和国政府采购法》第77条。

[23]参见党的十八大报告，《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》，《人民日报》2012年11月8日。

[24]扈纪华等：《中华人民共和国政府采购法释义》，中国法制出版社2002年版，第31页。

[25]参见《中华人民共和国政府采购法》第60条。

[26]参见《中华人民共和国政府采购法》第17条。

[27]参见《中华人民共和国政府采购法》第61、62条。

[28]参见《中华人民共和国政府采购法》第59、65、66条等条文。

[29]蔡春红：《〈政府采购法〉中的立法技术瑕疵》，《法学》2004年第2期，第28—30页。

[30]参见《中华人民共和国政府采购法》第18条。

[31]参见《中华人民共和国政府采购法》第13条。

[32]扈纪华等：《中华人民共和国政府采购法释义》，中国法制出版社2002年版，第71页。

[33]参见《中华人民共和国政府采购法》第13、74、82条等条文。

[34]参见《政府采购法实施条例》第40、44、56、57、61、62、67、69、70、73等条文。

[35]参见《政府采购法实施条例》第62、63条。

[36]罗豪才：《行政法论丛（第3卷）》，法律出版社2000年版，第53页。

[37]参见《中华人民共和国政府采购法》第7、8条。

[38]参见《中华人民共和国政府采购法》第26、27条。

[39]参见《中华人民共和国政府采购法》第11条。

[40]参见《中华人民共和国政府采购法》第74、76条等条文。

[41]王锡锌：《自由裁量权与行政正义——阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，《中外法学》，2002年第1期。