政府采购公共政策功能实施的基础与途径

我国《政府采购法》第9条和第10条及《政府采购法实施条例》对政府采购的环境保护、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展、购买国货等公共政策功能进行了原则性规定，法律的粗线条规定只是实现政府采购公共政策功能的前提性条件，“徒法不足以自行”之法谚启示政府采购公共政策功能之发挥离不开一定现实基础和具体途径。

（一）政府采购公共政策功能实施之基础

政府采购公共政策功能是指法律所规定的采购人在采购活动中推行的调整经济结构、促进社会公平和改善环境等所体现的社会公共利益目标的功能。其实质是采购人为实现公共利益和履行法定公共义务而可以偏离政府采购最核心的经济效益目标进行政府采购活动，是对政府采购商业性市场原则的一种背离或扭曲。这种不以客观商业效益和市场自由竞争为准则的政府采购行为需以一定的条件为基础，具体包括技术标准、法律和财政支持等基础。

1.技术标准基础

采购项目的技术标准是执行政府采购公共政策的基本前提和底线，这是因为公共政策是符合社会发展要求和公共利益的，一定的技术准则是判断社会发展要求和公共利益的可行尺度。技术标准具体包括两方面内容：首先是技术，符合公共政策原则的采购项目必须符合一定技术标准，公共政策的实施必须要以一定的技术要求为基础，为执行公共政策原则放弃起码的技术要求，进而影响政府职能的实现无异于本末倒置，丢失了政府采购本身的存在意义。具体技术要求的确定应以实现政府职能的客观需要和促进技术发展的公共政策两个要素为准绳。其次是标准，公共政策功能的发挥其实质是对某些特定项目的优惠，这种优惠必须要有一定的标准，离开标准就会为采购人按自己的主观意志将采购项目授予给符合自身最大利益的当事人留有余地。不同的采购项目都应有确定的标准，环保项目应当有绿色清单标准，节能采购应当有统一的节能认定准则，中小企业要有中小企业的界定标准，国货要有国货的准确认定，自主创新技术要有自主创新技术的准则等。

2.法律基础

现代法治社会，行为与事物的合法性是行为与事物的首要准则，政府采购公共政策功能不仅要一定的技术标准为基本底线和前提，而且这些技术标准还必须赋以法律形式，法律始终是政府采购公共政策功能实现的核心基础。具体来说，法律应确定平衡政府采购的商业性效益原则与公共政策功能之平衡点、准确界定政府采购公共政策功能的范围和条件、规范为实现政府采购公共政策功能而应有的行政自由裁量权、规制实现公共政策功能的程序规范。当然这里的法律具有广义性，包括法律、法规与规章等法源形式的法律。

3.观念基础和政府财政支撑

公共政策功能作为对商业性效益原则的背离，其作用发挥除有法律支撑外，还必须有观念基础和政府财政支持。首先，采购人的一般采购目标是获取物有所值、价廉物美的货物和服务，采购人自身利益要求他必然追求效益，效率意识是采购人最根本、最本质的意识。这种最本质的意识往往会遮蔽采购人的公共利益和国家利益意识，而公共政策功能所体现的正是国家利益和公共利益，因而其实现必然需要采购人在注重自我利益的同时，还要注重国家利益和公共利益，要有公共利益意识和国货意识。其次，实施公共政策功能必将增加政府财政开支。例如购买节能产品可能会比普通产品价格更高，支持自主知识创新必然要承担一定的风险，这些都必然带来经济利益的损失，这种损失应当由政府财政来负担，政府采购离不开政府财政支持。

（二）政府采购公共政策功能实现之途径

作为法律规定的政府采购公共政策功能之发挥不仅需要一定的的现实基础，更离不开具体实现途径，从法律视角看，这些具体途径主要包括以下几个方面：

1.尽快完善政府采购政策规范体系，为政府采购功能实现提供具体操作规范。现行《政府采购法》第22条、第30条、第50条为政府采购公共政策功能实现提供了原则规范，《政府采购法实施条例》进一步规范了政府采购政策制定主体。但过于笼统，难以具体操作，应对现实规范进行梳理，完善规范体系，以促进政府采购公共政策功能之实现。

《政府采购法》第22条规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实施差别待遇或者歧视待遇。”这里的特殊条件就过于笼统，应通过细则制定或法律解释对特殊条件作出诸如自主创新技术、环境保护、中小企业等符合政府采购公共政策功能的规定，具体可规定在供应商资格审查中。《政府采购法实施条例》第20条从八个方面对不合理条件进行了规范，有助于限制采购人的自由裁量权，为具体操作提供了准则，但缺乏秩序规范。第30条规定：技术复杂或性质特殊，不能确定详尽规格和具体要求的货物和服务采购可以采取竞争性谈判方式，这里的技术复杂和性质特殊同样可以具体化。第50条规定：为了国家利益和社会公共利益需要采购人可以变更、中止或终止采购合同，尽管国家利益和社会公共利益比较难以界定，但近年来行政法学界对其作了广泛的探讨，仍可以采取反向排除法对公共利益进行界定，并将其在实施细则或有关法律解释中具体化。

2.充分保障采购人采购自由裁量权的合理行使。行政权扩张和易滥用之特性使得其有控制必要，而其促进公民权利和公共利益实现之本质则必须为其留有一定自由裁量空间提供了客观要求，控权与护权相统一是现代行政权有序运作的现实准则。政府采购之公共财政性质与政府采购公共政策功能的“与时俱进”性则需要为行政权留以一定的自由裁量空间。现行《政府采购法》部分条款赋予了政府采购活动中的行政权自由裁量空间，在政府采购活动中应当保证自由裁量权的合理行使，以促进其公共政策功能实现。具体来看，《政府采购法》第7条、第8条所规定的“一个目录两个标准”制定权将集中采购目录制定、公开招标限额和分散采购限额标准确立权赋予了省级以上人民政府及其授权机构。具有此权限的各级人民政府应当在制定目录和确定限额标准时合理行使自由裁量权，结合国家宏观经济政策和宏观调控政策走向，确立符合公共政策目标的采购目录和采购限额标准。《政府采购法》第26条、第27条规定了政府采购监管部门享有采购方式确立与变更的审批权，采购方式确立与变更对公共政策目标实现同样具有重要价值，它体现为对法律规定应当执行公开招标方式的因特殊情况需要可以决定采取公开招标以外采购方式。这样，对符合公共政策目标的采购项目，政府采购监管部门可以在采购方式上进行合理自由裁量。政府采购法中有关供应商与专家库的建立权、集中采购机构考核权、流标与废标的认定权等都有一定的自由裁量空间，也应当对其行使予以合理保障，以促进政府采购公共政策功能的实施。同时，《中小企业促进法》对中小企业的具体标准确立权也赋予了国务院负责企业工作的部门，国务院负责企业工作的部门对中小企业标准确立科学与客观与否同样影响政府采购公共政策功能的发挥，为此也应排除各种部门利益和不当因素的干扰，确保其合理行使自由裁量权。

3.制定相关法规和规章，为政府采购公共政策功能的实现提供客观科学的标准。财政部自2004年确立将政府采购公共政策功能作为政府采购工作的重点工作之一以来，制定了节能清单、扶持自主创新三个管理办法等规章，为政府采购促进企业自主创新和扶持节能产品提供了标准，但目前在节能产品认定上缺乏统一标准，国货认定上仅有《政府采购法》的抽象规定，缺乏可操作性办法。为此财政部应主动作为，依据《政府采购法》就采购国货和节能产品的有关事项制定可操作性办法。就节能采购而言，目前我国的节能标准多元，有国家的强制性标准，也有地方性标准，还有行业标准，具体政府采购活动中究竟采购哪一种标准，缺乏统一的操作准则，需要财政部结合政府采购范围和目录并对现有各种节能标准的技术规范和含量进行分析，确立统一的节能标准。就国货采购而言，现行《政府采购法》规定了“采购国货为一般要求，采购非国货为适用例外”的绝对采购国货制度，并规定本国货物、工程或服务的界定执行国务院有关规定。而国务院及其有关部门颁布的规范性文件中，仅有1986年制定的《申请进口机电设备国内招投标管理暂行办法》和《中华人民共和国进出口货物原产地条例》对部分货物的粗略规定，缺乏对包括货物、服务和工程在内的整体国货概念的界定。在我国即将加入《WTO政府采购协定》，政府采购与国际政府采购市场接轨之际，要符合国际社会贯彻政府采购公共政策功能的通行要求，也应尽快出台国货认定准则。

【注释】

[1]肖北庚：《从效率到控权：美国政府采购法制价值演进的内在理路》，《财经与理论实践》2007年第3期，第121页。

[2]国家发展计划委员会政策法规司：《招标投标政府采购理论与实务》，中国检察出版社1999年版，第11页。

[3]Turpin：Government Procurement and Contracts，Long man，Harlow，1989，p70.

[4]Turpin：Government Procurement and Contracts，Long man，Harlow，1989，p71.(www.xing528.com)

[5]胡建淼：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第75页。

[6]西方学者丹梯斯在“Regulation by Contract：The New Prerogative”一文中视政府采购为合同规制。

[7]［美］杰弗里·普费弗：《用权之道——机构中的权利斗争与影响》，新华出版社1998年版，第13页。

[8]许崇德、皮纯协：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第30页。

[9]张康之：《论“新公共管理”》，《新华文摘》2000年第10期，第9页。

[10]王和平：《论政府信用建设》，《政治学研究》2003年第1期，第81页。

[11]《政府采购法》第5条规定：“任何单位和个不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”

[12]《政府采购法》第72条、80条、83条规制了上述内容。

[13]〖英〗彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民大学出版社1990年版，第97页。

[14]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第41页。

[15]余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第234页。

[16]Bryson，J·M·Strategic Planning for Public and Nonprofit Organizations：A guide to Strengthening and Sustaining Organizational Achievement.（Ist ed.）.San Francisco：Jossey-Bass，1989.

[17]依据我国政府采购法，目前行使政府采购这一职能的公共组织被称为集中采购机构或采购代理机构。

[18]米兰·布拉伊奇：《国际发展法原则》，中国对外翻译出版公司1990版，第250—252页。

[19]王雷鸣：《政府采购法呼之欲出》，《人民日报》1999年5月12日。

[20]余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000版，第190页。

[21]McCrudden，Public Procurement and Equal Opportunities in the European Community.A Study of“Contract Compliance” in the Member States of the European Community and under community Law，Brussels，1994.

[22]European Commission Green Paper of 27 November 1996on“Public Procurement in the E.U.：Exploring the Way Forward”，paragraph 5.47.