政府采购国际法制的历史发展与演进

政府采购从国内规制走向国际规制是综合考量国家主权与贸易自由化程度等因素的结果。只有当国际社会主要国家认识到政府采购法制能够平衡国家利益与共同利益，歧视性政府采购贸易壁垒必须予以限制甚至予以清除方能促进贸易自由流动时，政府采购方可进入国际法制规制领域。政府采购国际规制历史演进则从实践层面印证了这一点。

政府采购应当纳入国际法制规制早在20世纪40年代就被国际社会所认识并试图进行相应实践。1946年联合国经济社会委员会成立之时，美国就向联合国提出了一份著名的“国际贸易组织宪章（草案）”，该草案首次将政府采购提上国际贸易的议事日程，要求将最惠国待遇和国民待遇作为世界各国政府采购市场的原则。^[70]然而，政府采购作为一国经济目标实现手段被人们认识的同时，各国也考虑政府采购对国家主权的影响。因为政府采购只是一国经济目标实现的手段，而不一定是世界经济发展目标的手段（至少在经济全球化和自由化未充分发展时不是世界经济发展目标的重要手段）。正是这种认识，加之政府采购在当时的国际贸易中只是一种隐性而非显性的贸易壁垒，美国的这一动议在当时并没有成为全球的法制实践。许多国家的国内立法机构并未批准国际贸易组织宪章。正是因为这样，后来的关贸总协定也将政府采购视为国民待遇和最惠国待遇的例外，该例外规定在GATT第3条第8款，该款规定：政府机构购买供政府使用的，不以商业转售为目的或者不用以生产供商业销售为目的的产品采购的法律、管理规定或要求不适用于该条的规定。由此可见，早期的关贸总协定和联合国经济社会发展委员会的有关文件并没能将政府采购纳入规制领域，将政府采购视为国际贸易的例外。

尽管贸易发展要求在GATT体制运作之初，由于对政府采购作为自由贸易壁垒属性认识的不透，没有引起对政府采购的足够关注。但政府采购法制国际规制与国内规制一样，其作为财经政策可以提高资金的经济性和效率性，早在GATT体制运作不久就被世界银行这一国际组织所认识。世界银行是世界银行集团的简称，其主要职能就是为世界各国发展项目提供资金，而其所提供的资金却来自各会员国的股本及世界银行从国际资本市场上所筹集的资金，因此世界银行在给发展项目贷款时还必须考虑资金的安全有效运作，这种监督资金安全运作的责任使得世界银行有必要采取加强对贷款资金监督管理的措施。在考虑和制定这种措施时，世界银行借鉴了当时西方发达国家政府采购的做法，在1964年制定了《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》以促进贷款资金依世界银行规定的目的所运作。实践上这一《采购指南》也确实起到了资金监管作用。正是这样，随着国际经济和世界银行自身的发展，世界银行对《采购指南》不断进行了修改和完善。最后一次大修于GATT《政府采购守则》颁布后不久的1985年，1996年1月和8月又作了两次补充修改，形成了现在的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》。

如果经济全球化和贸易自由化未充分展开时，国际采购法律规制仅在于保障资金的安全性和经济性，只能产生近似于政府采购法制的采购规则；那么经济全球化和贸易自由化必然要求将政府采购给予国际法制规制。经济全球化必然使国际经济活动加快，加深各国经济间相互依赖关系。各国或地区的政府愈发难以贯彻一些有价值的经济活动政策，因为这种活动往往是跨国的，超出了某国政府控制所及。^[71]国际法制对各国经济活动政策的实现作用日益加强，那么在现代社会作为影响一国经济活动政策重要手段的政府采购上升到国际法制领域就成了经济全球化的一个必然要求。全球贸易一体化的实现是一个动态的过程，它往往以区域经济一体化为基础，“区域一体化是全球贸易自由化的‘营造物’（building-blocks）”。^[72]政府采购的国际规制也始于区域一体化组织，在全球的区域一体化组织中，欧盟处于领先和典型地位，其对政府采购的规制也先于全球性的GPA协定制订。

欧盟的前身是1958年1月1日正式成立的欧共体，其成立的目标是通过关税同盟、经济同盟、政治同盟，实现欧洲的经济一体化和政治一体化。它主要通过消除贸易壁垒，取消关税，促进货物、资本和人员流动来实现经济一体化。因此，欧共体自成立之初就开始制定取消关税和贸易限制的协议与指令。在取消贸易限制过程中，欧共体认识到歧视性政府采购对自由贸易的限制，于1966年出台了有关政府采购的专门规定以期减少政府采购的贸易壁垒功能。当1968年欧共体实现成员完全取消关税和贸易限制，统一对外贸易政策时，政府采购这一贸易壁垒对自由贸易的影响变得尤为突出，欧共体便开始着手政府采购方面的法律规制，从1971年开始，欧共体相继通过了两个政府采购指令，即《政府工程招标指令》（EEC 70/305 Public Works Directive）和《政府部门货物采购招标指令》（EEC 77/62 Public Sictor Supply Contracts Directive）。^[73]这些法令规定了欧共体内公开招标要求，为成员国供应商提供了公平竞争，实现了政府采购市场的内部化。可见，欧共体作为区域经济一体化组织比GATT这种全球化贸易组织对政府采购的规制要早。随着全球经济的发展，以及GATT所制定GPA协定对欧盟的影响，欧盟理事会又修改了先前的政府采购指令，并在20世纪90年代前后制定了《关于协调政府物资采购合同程序》《关于协调给予公共工程合同的程序》《关于协调给予公共服务合同的程序》《关于协调有关对公共供应和公共工程合同的给予执行复查程序的法律条例和行政条款》等指令。2014年3月，欧盟又颁布新的公共采购指令，包括替代原先的两部指令的公共部门指令（2014/24/EU）和公用事业指令（2014/25/EU），以及首次公布的特许经营指令（2014/23/EU），这是欧盟政府采购法制最新发展。当然区域性一体化组织对政府采购的规制还远不止欧盟，几乎所有的区域化一体性组织都制定了相应的政府采购规则，只是欧盟相对早一些。

区域经济一体化组织促使政府采购多边协定的产生，而经济全球化和贸易自由化从区域一体化走向全球一体化过程时，全球性的政府采购协定相应也就产生了，WTO对政府采购规制就是这一过程的必然产物。

首先，经济全球化必然促使各国经济社会化程度提高和国家行政职能扩张。经济社会化程度较高、国家经济行政职能不断膨胀的国家，由于其政府采购市场所涉资金较大，^[74]政府采购对经济宏观调控作用明显，极力主张开放各国政府采购市场并倡导国际社会制定相应法制。正是在众多政府采购市场开放国家（尤其是美国）的倡导下，国际社会自二十世纪七十年代开始政府采购国际规制实践。在这种实践中，发达国家相对来说，已经建立了一套较为完整的自由、开放和竞争性的政府采购体制，而大部分发展中国家却对政府采购这一管理经济的现代化手段还不甚了解，甚至在有的国家，根本不存在政府采购，或者即使存在也形同虚设，政府采购体制极不完备。这样，要协调法制差异极大的国家之间的政府采购，离不开国际组织政府采购规范的制定。

其次，随着国际经济的发展和关贸总协定在国际经济作用发挥的加强，国际贸易自由化的呼声不断高涨。在长期国际贸易发展中，关税、配额制等阻碍国际贸易自由化的传统壁垒逐步减少或消除。政府采购对国际自由贸易的障碍和壁垒作用变得特别明显，政府采购虽然并不体现为国家政府直接参与国际市场竞争，且政府采购也并不直接为市场创造财富，但毫无疑问，各国政府对巨额公共资金的运用将直接影响到市场产品的最终消费（即物流）和市场资金的流向（即资金流），故政府采购势必影响国际贸易的走势。在促进国际贸易自由化的进程中，政府采购无疑将占据相当重要的位置，为此国际社会就相互开放政府采购市场而不断努力谈判和磋商。在这种谈判和磋商过程中，形成一些作为谈判成果的国际组织政府采购规则也就顺理成章。

再次，在全球化语境下，各国普遍认同各自具有比较优势、必要的国际竞争并参与到国际竞争，既利己又利人，可以实现国际贸易收益的最大化。各国为了本国最大的国际贸易收益，就必然要充分发挥自身的比较优势，想方设法为本国的优势产品进入外国市场提供便利。^[75]而市场的开放是对等的，不是单方面的，因此，各国为了换取外国市场的同等开放，不得不对等开放本国市场，这种市场开放的逻辑延伸，必然包括政府采购市场。由此，协调先前具有差异的各国政府采购法制就成为平等开放政府采购市场的必然要求。

正是上述因素作用的结果，1978年关税贸易总协定东京回合谈判后，签署了第一个《政府采购协定》。该协定经过1987年的小幅修改，在关贸总协定乌拉圭回合谈判中再次成为谈判的议题，1994年，就该议题形成了最终法律文件，该法律文件经2006年和2014年两次修改形成了现在的WTO《政府采购协定》（以下简称GPA协定）。

不仅关贸总协定关注政府采购国际化，而且联合国国际贸易法委员会也十分关注在政府采购过程中法律体系不完备国家的公共资金巨大浪费问题，试图为促进国际社会各国健全政府采购法制提供范本，于是1993年在维也纳通过了《联合国国际贸易法委员会货物和工程示范法》。1994年，对该示范法进行了部分修订，并在纽约通过了《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》。2001年，《示范法》又进一步修订完善，形成了现在的范本。

【注释】

[1]David H.Rosen bloom：Public Administration：Understanding Management，Politics，and Law in the public sector，Harvard press 1988，p307.

[2]Harry Robert Page，Public Purchasing and Material Management，Mass.D.C.Heath ＆ Company 1998.

[3]Herold E·Fearon，Donald W·Donbler and Kenneth H·Killen，The Purchasing Handbook，5thed，Mc Graw－Hill，Inc，New York 1993.

[4]该观点最先出现于企业管理出版社1998年出版的、曹富国与何景成编著的《政府采购管理国际规范与实务》一书。后被我国学者广泛引用，如湛中乐、王小能、杨汉平在其论文或著作中均采用了这一观点。

[5]鲍先广：《中华人民共合国政府采购法实施手册》，中国财经经济出版社2002年版，第1327页。

[6]杨汉平：《政府采购法律制度理论与实务》，西苑出版社2002年版，第6页。

[7]Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher for American Enterprise institute Washington，D.C，1996，p15.

[8]J.M.奥比：《公用征收、领土整治、城市规划和建筑》，1980年法文版，第23页。

[9]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第405页。

[10]国家发展计划委员会政策法司编：《招标投标政府采购理论与实务》，中国检察出版社1999年版，第34页。

[11]David H.Rosen bloom：Public Administration：Understanding Management，Politics，and Law in the public sector，Harvard press 1988，p316.

[12]［英］凯恩斯：《就业、利息和货币通论》，商务印书馆1981年版，第139页。

[13]Cf Purchase American ACT.

[14]《1993年购买美产品法》第2部分。

[15]转引自王小能：《政府采购法律制度初探》，《法学研究》，2000年第1期，第81页。

[16]John Cibinc，Jr and Ralph C.Nash，Jr，Administration of Government Contracts.The George Washington University 1995，3rd Edition.

[17]McCrudden：Public Procurement and Equal Opportunities in the European Community.A States of the European Community and under Community Law，Bbrussels.（1994）

[18]［美］波斯纳：《法律的经济分析》（上），中国大百科全书出版社1997年版，第225页。

[19]胡建淼：《行政法教程》，法律出版社1996版，第23页。

[20]Mintzberg，H.，The Nature of Managerial Work，Harper and Roe Press 1973.p147—148.

[21]Harry W.Jones，The Rule of Law and the Welfare State，Collected in D，J，Galligan（ed）（1992），Administrative Law，Dartmouth Publishing Company Limited，p6.

[22]张康之：《论政府的非管理化》，《教学与研究》2002年第7期，第33页。

[23]［美］杰弗里·普费弗：《用权之道——机构中的权利斗争与影响》，新华出版社1998版，第13页。

[24]张康之：《论新公共管理》，《新华文摘》2000年第10期，第7页。

[25]David H.Rosen bloom：Public Administration：Understanding Management，Politics，and Law in the public sector，Harvard press 1988，p284.

[26]许崇德，皮纯协：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第30页。

[27]John Cibinc，Jr and Ralph C.Nash，Jr，Administration of Government Contracts.The George Washington University 1995，3rd Edition p15.

[28]在中国法律法规库检索查询系统（http://ceilaw.cei.gov.cn/index/law/index.asp）的全部子库中检索，输入任意词“招标投标”最早的检索结果即：国务院《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。

[29]《建设工程招标投标暂行规定》第29条之规定。

[30]《全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第5期，第442页。

[31]同上。

[32]《彭真文集》，人民出版社1991年版，第507页。(www.xing528.com)

[33]苏力：《市场经济对立法的启示》，《中国法学》1996年第4期，第30页。

[34]扈纪华：《中华人民共和国政府采购法释义及实用指南》，中国民主法制出版社2002年版，第23页。

[35]谷辽海：《法治下的政府采购》，群众出版社2005年12月版，第7页。

[36]马海涛、陈福超、李学考：《政府采购手册》，民主与建设出版2002年版，第499－516页。

[37]参见国家法规数据库，http://www.chinalaw.net.

[38]肖北庚：《WTO政府采购协定及我国因应研究》，知识产权出版社2010年版，第196页。

[39]肖北庚：《缔约国于〈WTO政府采购协定〉之义务及我国因应》，《环球法律评论》2008年第4期，第62页。

[40]国办法［2006］2号、［2007］2号即国务院2006年立法工作计划、国务院2007年立法工作计划。

[41]［美］富勒：《法律的道德性》，商务印书馆2005年版，第96页。

[42]Benjamin N.Cardozo，The Grouwth of the Law（New Haven，1924），p40.

[43]彼得·斯坦，约翰·香德著，王献平译：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第72页。

[44]Morris R.Cohen，“Law and Scientific Method”，in Law and the Social Order New York，1933，p194.

[45]［美］E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第237页。

[46]［日］宫泽俊义：《日本国宪法精解》，中国民主法制出版社1990年版，第702—703页。

[47]《马克思恩格斯全集》（第37卷），人民出版社1971年版，第488页。

[48]何红锋：《〈招标投标法〉的内容应当纳入〈政府采购法〉》，《中国政府采购》2007年第10期，第61页。

[49]肖北庚：《缔约国于〈WTO政府采购协定〉之义务及我国因应》，《环球法律评论》2008年第4期，第67页。

[50]参见《WTO政府采购协定》第2条第1款。

[51]肖北庚：《缔约国于〈WTO政府采购协定〉之义务及我国因应》，《环球法律评论》2008年第4期，第63页。

[52]于安：《招标投标法与政府采购法不宜合并》。来源：http://it.ccgp.gov.cn，2007-04-09。

[53]这一主张规定在经济合作发展组织理事会《加强政府立法质量建议》的报告中，参见周汉华：《变法模式与中国立法》，《中国社会科学》2000年第1期，第91页。

[54]［英］活克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1998年版，第920页。

[55]Herold E·Fearon，Donald W·Donble and Kenneth H·Killen，The Purchasing Handbook，Graw-Hill，Inc，New York 1993，p156.

[56]Friedrich A.Hayek，The Constitution of Liberty，England，Routledge ＆ Kegan Paul Ltd，1960，p228.

[57]汉密尔顿：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第39页。

[58]Steven Kelman：Procurement and Public Management Publisher for American Enterprice institute，Washington University Press.1996，p15.

[59]肖北庚：《政府采购之国际规制》法律出版社2004年版，第38页。

[60]Jose M.Fernandez Martin，The EC Public Procurement Ruler，A Critical Analysis，Oxford，Clarendon Press，1996，p46.

[61]W.Noel Keyes，Government Contracts—Under The Federal Acquisition Regulation，West Publishing Co，2002，p1127.

[62]John W.Whelan，Robert S.Palsley，Federal Government Contracts—Cases And Materials，Mineola，New York The Foundation Press Inc，1975，p175—320.

[63]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1995年版，第70页。

[64]Kenneth Culp Davis，Discretionary justice，University of Illinois Press，1971，p25.

[65]Alfred C.Aman，Administrative Law And Process，LexisNexis Press，1993，p512.

[66]Friedrich A.Hayek，The Constitution of Liberty，England，Routledge ＆ Kegan Paul Ltd，1960，p312.

[67]Friedrich A.Hayek，The Constitution of Liberty，England，Routledge ＆ Kegan Paul Ltd，1960，p216.

[68]Turpin，Government Procurement and Contract，Longman ahrlor，1989，p70.

[69]John Cibinc，Ralph C.Nash，Administration of Government Contract，George Washington University，1995，p1311.

[70]王小能：《政府采购法律制度初探》，《中国法学》2000年第1期，第83页。

[71]John H.Jackson：Law and Policy of International Economic Relations The MIT Press，Second Edition，1997，p1.

[72]曾令良：《欧共体对多边贸易体制的影响》，《武汉大学学报》（人文社会科学版）2000年第3期，第76页。

[73]鲍先广：《中华人民共合国政府采购法实施手册》，中国财经经济出版社2002年版，第1341页。

[74]Dr.Gray J·Zenz and Dr George H·Thompson在Purchasing and Management of Material，一书中指出美国政府在1989年～1992年间每年用于货物及服务的采购就占其GDP的26％～27％以上，每年有大概2000亿美元用于政府采购。

[75]袁曙宏、宋功德：《WTO与行政法》，北京大学出版社2002年版，第264页。