国家：有效主权与正当性主权

主权是一个与国家如影随形概念。“不管我们如何尽力地把国家主权从前门推出去，它总是不可避免地又从后门溜了回来。”^[3]国家和主权一般被描述为“相互构成的”，并且当被“暂时性的界定”时，它们总是以互为前提的形式出现的。主权是对社会价值的权威性分配权力。因此，“主权是一个关于政治权力如何行使或应该如何行使的概念或主张”^[4]。

宪法从表面上看，似乎不涉及到国家主权问题。“主权的概念是在国家统治者的权力在国内高于一切的情况下介绍到政治理论中并发展起来的。换句话说，主权主要是国内宪法权力和权威的问题，这种权力和权威被认为是国内最高的、原始的权力，具有国家内的排他性职权。”^[5]学界一般认为“人民主权”是最高、最终极的权威。但就主权的现实样态来看，人民主权只能作为集合概念存在，个体意义上的人民主权只能是一种自然法意义上的主权，在将自然法意义上主权转化为实证法意义上的主权之后，必然演变为国家主权。^[6]

什么是主权？如果从让·博丹起算，主权已经被使用了400余年的时间，这一绵长的历史妨碍了我们定义主权，“只有那些无历史的概念是可以定义的”^[7]，一个著名的国际关系专家就把主权描述为一个“令人厌烦的概念”^[8]。但关于主权的描述中，基本的规定性仍然是清晰可辨的。主权是“政治体中最后的和绝对的政治权威”，并且“在其他地方没有最后的和绝对的权威”。^[9]

一般认为，提出近代意义主权概念的首推法国学者让·博丹。让·博丹在《国家论六卷》中详细论证了主权的特征：主权是“对公民和臣民的不受法律限制的最高权力”，具有绝对性、永久性和不可分性。主权的绝对性指主权至高无上，不受限制；主权的永久性指主权不受时间、任期的限制；主权的不可分割性指主权是一种完整的、不可分割的权力。

“不足为奇的是，在所有政治哲学的基础和灵感中都可以找到某种显然是偶然的因素，找到对特定时代的急迫需要、忧虑和激情这些东西的感知，找到对某个时代占据主导地位的愚行的敏感。”^[10]博丹的学说感知了他生活的那个特殊年代的需要、忧虑和激情，分崩离析的社会要求强大的国家，要求强大的主权。博丹提出绝对主权的目的是为了型构一个集权的国家，以结束那惨不忍睹的宗教战争。博丹曾经形象地比喻了主权和国家的关系：如果把国家比喻成一条船，主权则是船的龙骨。如果把支撑着船体的首尾和甲板的龙骨抽去，船就没了样子。同样，国家如果没有主权就不成其为国家。^[11]

荷兰政治思想家格老秀斯在《战争与和平法》中不惜耗费大量笔墨来讨论主权问题。在他看来，主权是自己的权力不受另外一个权力的限制，也不能被任何其他人的意志视为无效的一种权力。因为主权是由自然法则构成的，而自然法是独立的法，并不根源于上帝，所以国家主权是一种独立于任何其他更高权力的权力；国家可以随意变换自己的意志，但国家的行为不可被任何其他人的意志所取消；对于主权是不应该有什么限制的。

作为对主权物理属性的肯定，1648年，欧洲各国为结束“三十年战争”召开了威斯特伐利亚国际会议，签署了《威斯特伐利亚和约》。一般认为，《威斯特伐利亚和约》是现代国际关系体系得以成立的标志。从全球角度看，最初的国际秩序应该从《威斯特伐利亚和约》开始，因为从那时起才有了主权国家的概念，有了主权国家才能有所谓国际秩序。1648年以前的世界，是个分裂的世界，像中国、埃及、玛雅这样的文明古国都只有地区性影响，因而不可能产生全球性的秩序。30年战争后签订的《威斯特伐利亚和约》（以下简称《和约》），把王权和神权的边界确定下来，独立的王国成了主权国家。

《和约》无处不折射出博丹和格老秀斯学说的影子。

第一，《和约》明确提出：“一块领土上的统治者可以而且应当决定该领土上的宗教”；

第二，《和约》规定了国际法的一些基本准则，如主权原则、主权平等原则等；

第三，根据《和约》，建立近代民族国家的四个基本要素：居民、领土、政府和主权得到国际法的承认，各个国家都极力在主权的观念之下将国内各阶级、阶层的忠诚统一到国家上来。

可以这样说，正是强调有效性的主权观念承担起“使中世纪封建秩序转化为现代民族国家秩序的历史作用”。^[12]对于主权有效性的观念与国际法意义上的国家之关系，凯尔森曾经做过经典的表述：

“国际法的有关原则被陈述如下：如果一个独立政府对一定领土发布强制命令而成立以及如果该政府是有效的话，即该政府有能力获得住居在该地区中的人对这一命令持久的服从，那么，国际法意义上的新国家就已出现。”^[13]

凯尔森对国际法意义上的国家主权特征表述为“不可渗入”性。

“国内法律秩序对某一领土即对狭义的国家领土，具有排他性的效力，以及在这一领土内的所有人仅仅具排他性地从属于这一国内法律秩序或这一国家的强制权力的这一原则，往往用这种说法加以表示，即在同一领土上只能存在一个国家，或者，借用物理学的一个用语来说，国家是‘不可渗入的’（impenetrable）。”^[14]

国家主权今天仍然也是一系列国际法文件肯定的原则。不管我们如何谈论全球化、主权的碎片化、主权的相对化，主权的尊重仍然是国际法须臾离开不了的原则。

我们随手可以找出一些重要的国际法文件：

《联合国宪章》序言申述：“大小各国平等权利”的信念，宪章第二条第一款明确规定了“本组织系基于各会员国主权平等之原则”。(www.xing528.com)

《国际法原则宣言》规定：“各国一律享有主权平等。……（c）每一国均有义务尊重其他国家之人格；（d）国家之领土完整及政治独立不得侵犯；（e）每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度……”

《各国经济权利和义务宪章》第1章“国际经济关系的基本原则”规定：“各国间的经济关系，如同政治和其他关系一样，除其他外要受下列原则指导：（a）各国的主权、领土完整和政治独立；（b）所有国家主权平等；……”第2章第2条第1款规定：“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权、包括拥有权、使用权和处置权在内，并得自由行使此项主权”。

然而，关于主权有效性的观念却没有催生宪法这一文明的法律形态。一般认为，宪法是资产阶级民主革命之后的产物。如果说国际秩序的终极来源是国家主权的至上性的话，国内秩序（个人权利和国家权力的和谐是国内法的有序状态）的终极来源只能是主权的正当性。

针对主权的正当性我们可以从两个角度获得求证。主权来源于谁？怎样保证主权不至于演变成纯粹的暴力？对于第一个问题，国际法是基本不关心的，国际法关心着通过主权国家控制一定有形的边界而形成的有序状态；对于第二个问题，国际法也较少的关心。国际法最关心的是主权的有效性。也正是在这个角度上，交战团体可以成为国际法的主体，因为交战团体分别对一定的地域进行着有效的控制。但交战团体无论如何都不能成为宪法主体，战争本来就已经游离了正常的宪法秩序。

对主权来源的最有影响力的阐释当属人民主权说。可以毫不夸张地说，人民主权说是近代宪法的“助产婆”。人民主权说作为一种理论和学说，对美国宪政秩序的建立起过非常积极的作用。人民主权说是对主权正当性的一种阐释，而这种阐释是宪法的催生剂。“人民主权在1774年至1787年成为一支庞大的合唱队唱出的一首标准的乐曲。”^[15]1776年，托马斯·潘恩的《常识》在北美军民中广泛传播，《常识》的基本内容是抨击暴政、宣扬独立、倡导共和、为美国独立战争的正当性辩护，而潘恩使用的理论武器便是自然法理论和社会契约论。之后，杰斐逊在《独立宣言》中接着潘恩的思路，为政府的合法性树立边界，宣称政府的目的是保护人民生命、自由和追求幸福的权利，政府权力的正当性得自人民的同意。美国宪法开篇即为“我们人民……”，林肯所谓民有、民治、民享是对人民主权的美国化版本。

卢梭的《社会契约论》一书在法国大革命中一版再版，被称为“革命的圣经”。《人权宣言》中的许多条文几乎照搬了《社会契约论》中的部分原句。如引言宣布；“自然的、不可剥夺的神圣的人权。……主权属于人民，它是统一的不可分的，不可动摇的和不可让与的。”其中的第1条、第2条、第3条和第6条还分别宣布：“人生而自由平等”；“任何政治结合的目的在于保护自由、财产、安全和反抗压迫等不可动摇的人权”；“主权在民”；“法律乃公意之表现”。1793年的法国宪法仍然规定“主权属于国民”。

尽管对人民主权说有着诸多的责难，但人民主权说对宪法文本的影响并未因此消退。据亨利·范·马尔赛文对世界142部宪法的统计，有118部宪法里规定了“人民主权”。^[16]就国内目前可以查找到的宪法文本来看，基本都规定了人民主权。^[17]

但卢梭的人民主权说同样蕴涵着专制主义的危险。人民主权转化为法律意义上的主权即国家主权之后，必然面临着“从个人权利为出发点，却在另一端面临着专制险境”的尴尬。^[18]这种尴尬在贡斯当《古代人的自由与现代人的自由》中有过最经典的表述：人民主权和君主专制一样，都有侵犯个人自由的危险性，因此都要防止和坚决反对。^[19]卢梭所谓“纯粹是由一些个别公民所组成的主权的存在既不具有、而且也不可能具有与这些公民自身的利益相冲突的利益；这样所导致的结果，便是主权权力不必向其臣民提供保障，因为一个组织是不可能希望有害于它的全体成员的”不过是纯粹的诡辩。^[20]哈林顿对人民主权危险性的表述最为直白：

“主权是一个必不可缺的东西，然而又是个十分骇人的东西。这正像火药对于士兵一样，可以使他安全，也可以使他遭受危险。……有人说，权力受到限制的人就不能成为主权者。试问河流在自己的河岸之间流动，难道不比泛滥成灾、冲毁庄稼（纵使这样是合法的）时，更加安全而有益民生吗？灵魂如果不藏在实体的肉体中，肉体的作用难道不就像是贵附了体的巫师一样吗？权力如果不限制在理性和美德的范围之内，岂不就只能以情欲与邪恶为范围了吗？”^[21]

就实践的层面来看，人民主权的绝对性并不始终支配着美国革命，人民主权学说对美国宪政革命的影响在不同的时间段是不一样的。人民主权说在美国革命成功后，尽管也在舞台上继续扮演着重要的作用，但已远不如革命时期浓墨重彩，“在估价人民主权说在18世纪晚期美国思想中的地位时，必须在革命的开始和宪法的起草两个事件之间作出区分”^[22]。以人民主权为理论武器成功地进行了宪政革命后，新的问题出现了：如何控制绝对意义上的人民主权的危害？如何防止将少数人的专制演变为多数人的专制？美国的宪政革命成功后一直面临着这样的尴尬：

“既要限制民众政府，并保护私有财产及少数人权利，同时，又不否认人民的最高公共权力，成了新的共和国领导左右为难的事情。事实上，这个问题一直成为美国立宪民主的一个进退两难的大难题。”^[23]

这个问题何尝不是整个人类立宪主义面临的共同的尴尬——即使是人民建立的政府，也不过是一件免不了的祸害，“贤人之国和柏拉图所希望的贤人国王一样，是盼不到的”^[24]。当然，卢梭并不反对国家存在着立法权和行政权，只是对此做了淡化处理。

“卢梭把人民主权毫无保留地交给人民，至于政府的体制如何安排，执行部门如何组成，各部门是否应该分立，在他眼里，则是一个便利与否的问题，而不是原则的问题。那些在其他理论家眼里至关重要的制度组织问题，对卢梭来说只是第二等重要的。”^[25]

卢梭不经意的淡化处理成了人民主权学说的软肋，经常遭到来自各个层面的夹击。好在卢梭理论的软肋被美国的开国之父们发现了，设计出了精巧的权力制约制度。“毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制，但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”^[26]这个预防性措施就是以“野心必须用野心来对抗”为原则出发设计出来的权力分立制度。

有关主权论述的学者也许并没有力图区分宪法意义的主权和国际法意义的主权，但作为法律形态的国际法和作为法律形态的宪法却在不同的层面吸收关于主权的学术营养。国际法是从主权的物理属性的层面滋养自身，而宪法则是从主权价值层面滋养自身。

当然，国际法和宪法的这种知识谱系上的分工仅具有相对的意义。日本的大沼保昭先生就认为：“是否肯定人权是区分二战前后国际法的重要标志。”尤其是两个人权公约在强调主权有效性的前提下，也开始强调主权的正当性。但由此决不能得出“人权高于主权”的结论。^[27]