管辖豁免中商业例外条款的优化方案

管辖豁免中的商业例外条款是各国立法和国际条约中的必备内容。综合比较国际和国内立法中的管辖豁免商业例外条款笔者发现，管辖豁免中的商业例外条款主要涉及四方面内容。

第一，一般管辖权问题。相关的国际国内立法中主要有四种模式，第一种模式是在立法中明确规定商业行为和法院地领土之间的关系，即从一般管辖权的地域联系出发对该问题进行规定。该种模式以美国、《欧洲国家豁免公约》和《美国国家豁免公约草案》为代表。欧洲公约和美洲公约草案中要求商业行为必须发生在法院地国境内。美国的规定最为详细，规定了商业行为和美国的三种联系。即发生在美国的商业行为、美国之外发生的与美国境内的行为有关的商业行为、美国境外发生的对美国产生了直接影响的商业行为。第二种模式是从国际私法规则出发规定一般管辖权的确定。这种模式以阿根廷和《联合国外国国家及其财产管辖豁免公约》中的规定为典型。如联合国公约规定国家豁免中商业例外条款适用的前提是根据国际私法规则相关法院对商业行为具有管辖权。第三种模式是依据相关协议或国际法规则确定一般管辖权，这种模式以阿根廷国家豁免法为代表。该法规定:当诉讼请求涉及外国国家所为的商业行为或工业行为，且阿根廷法院根据相应的协议或国际法具有管辖权时，外国国家在该案中不得援引国家豁免。第四种模式是对该问题不予规定。以色列、英国、澳大利亚、南非、巴基斯坦和新加坡的立法采用了这种方法。笔者认为该部分内容实际上解决的是商业行为的一般管辖权问题。如果不考虑当事方的国家身份，该商业行为的一般管辖权问题和普通的民商事案件的一般管辖权问题并没有实质的区别。该问题完全可以交由一国的民事诉讼法加以解决。除非法院地国在此问题上有特别的需要和考虑，在国家豁免法中可以不规定此类内容。

第二，商业例外条款的排除。英国、澳大利亚、南非、新加坡、巴基斯坦、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》以及《欧洲国家豁免公约》均规定了商业例外条款的排除问题。排除的理由主要有二。一是争端的双方均为国家，二是双方另有协议。其中的区别主要在于协议的形式。联合国的条约规定双方应当有明确的协议，而英国等国家的立法中则要求双方应当有书面的协议。笔者认为直接规定协议应当具有书面形式为好。其他国家对此问题并没有进行规定，也就是说在其他国家的司法实践中，商业例外条款的适用是绝对的。笔者认为对于该问题的规定应当主要考虑各国的实际情况，如果说某国确实在某些问题上不宜适用商业例外条款，则不妨在商业例外条款中对该条款的排除问题一并加以规定。如果某国不存在上述考虑，则无需对该问题进行规定。考虑到我国的具体国情，笔者建议在立法上还是留有余地为好。

第三，合同义务的规定。在以英国为代表的一些国家的立法中还出现了另一种问题。即对因合同产生的义务有特别的规定，并且将这些规定合并规定在商业例外条款中。笔者认为这种做法并不科学，一方面对合同义务的特别规定在一定程度上会突破限制豁免理论的根本要求，另一方面将该规定与商业例外问题规定在同一条款中也并不适当。如果根据一国的司法实践，对因合同产生的义务确实有必要进行专门规定，可以参照《欧洲国家豁免公约》的做法，将合同义务和商业例外用两个不同的条款分别规定。结合我国的具体国情，笔者认为没有必要对该问题进行专门规定。

第四，商业行为和诉讼的关系。各国立法和国际条约中并没有对该问题设置专门的条款进行规定。各国只是规定国家在涉及(relating to)商业行为的诉讼，或者诉讼基于(based on)商业行为提起时不享有国家豁免。以色列法律明确规定应当以商业行为为诉因。我国可以借鉴以色列的做法，明确规定将商业行为作为诉讼的诉因。

我国国家豁免法中管辖豁免的商业例外条款可规定为:

第b条　管辖豁免例外(www.xing528.com)

……

第乙款　商业行为例外

国家在以商业行为为诉因的诉讼中不得享有管辖豁免。

如争议的双方均为国家，或者双方另行定有书面协议，或者……则本条的规定不予适用。

……