商业行为判断标准：如何进行优化

商业行为的判断标准一直是各国国家豁免法以及国际立法中最为核心的问题。它直接关系到司法实践中具体行为的权力属性判断。综合分析相关的国际国内立法，商业行为的判断标准也可以分为四种模式。

第一种模式是性质标准。该种标准以美国、加拿大和以色列为代表。其中美国的规定最为明确，在规定了商业行为的定义后以专门条文特别说明判断商业行为的标准应是行为的性质而非行为的目的。加拿大和以色列的立法则是在有关商业行为的定义中表示行为的性质是判断行为商业属性的标准。上述立法的缺点在于没有对性质进行进一步的界定。通过目前笔者查到的资料，美国通过司法实践对这一问题进行了弥补。认为凡是私人在市场上也能够从事的行为即应当被认为是商业行为。加拿大和以色列的具体做法则无从考证。除此之外值得一提的是《关于统一国有船舶国家豁免相关规则的布鲁塞尔公约》中的规定。该公约虽然没有规定商业行为的判断标准，但在条文中数次提到“和私人相同的方式”。该规定和美国司法实践的做法不谋而合。可以说，私人能否从事成为了性质标准的重要内容。

第二种模式是综合标准。该种标准以《联合国外国国家及其财产豁免公约》的规定为代表。公约规定，在判断某项行为是否属于公约规定的商业行为时应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。公约中的规定同时考虑到了行为的性质和行为的目的两个方面。但公约的规定在司法实践中存在一个问题，即公约没有规定当行为的目的也纳入考虑时行为的性质和行为的目的何者具有决定的因素。笔者认为既然对目的标准已经规定了限制条件，在满足限制条件的情况下应当赋予目的标准以优先的考虑。否则，公约对行为目的标准的规定有可能无法实现。

第三种模式是无标准。该种模式以英国、阿根廷、巴基斯坦、新加坡、南非和《欧洲管国家豁免公约》以及《关于统一国有船舶国家豁免相关规则的布鲁塞尔公约》为代表。上述立法中并没有规定判断商业行为的标准。笔者认为上述国家关心的并不是什么行为应当被判断为商业行为，而是在什么情况下适用商业例外的相关规定。虽然这种标准在逻辑上并不周延，但其务实、灵活的做法同样可取。

第四种模式是日常习惯标准。《美洲国家豁免公约草案》采用了这种标准。该公约草案中规定商业行为应当根据日常的交易过程予以判断。这种模式相比前几种模式来说更加模糊和不确定。但对于法院地国来说则更容易操作。法院地国可以通过本国对相关行为的态度对相关行为的属性进行判断。能够最大限度地维护法院地国的利益。但此种模式过于灵活和不确定，很难得到其他国家的认同。

综合比较上述四中关于商业行为判断标准的立法模式，笔者认为第二种综合模式更为可取。但我国在制定相关立法时不能完全照搬联合国公约的规定。而应该根据我国的具体需要进行相应的修改。可以不规定行为目的标准的限定条件或者在规定限定条件的情况下规定行为的目的在满足相关条件的情况下有决定性的作用。

我国国家豁免法中商业行为的判断标准可以规定为:

商业行为的判断应以行为的性质为主要标准。如根据双方的协议或者法院地国的实践，行为的目的具有更为重要的意义。则应由行为的目的决定相关行为的属性。(www.xing528.com)

另外需要注意的是该条款的条文安排，有两种模式可供选择，第一种是将判断标准和商业行为的定义一起规定在释义部分，第二种是将判断标准规定在管辖豁免中的商业例外条款部分。笔者认为比较合理的安排是将商业行为的判断标准和定义一并规定在定义部分。这样完整的商业行为定义条款可以规定为:

第a条　定义

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第甲款　本法中的商业行为指私法领域内具有商业性质的行为，包括货物和服务的行为、具有金融性质的交易和债务、以及其他具有商业性质的行为。国家和私人之间的雇佣合同、期票和知识产权交易……不属于本法中商业行为的范围。

商业行为的判断应以行为的性质为主要标准。如根据双方的协议或者法院地国的实践，行为的目的具有更为重要的意义，则应由行为的目的决定相关行为的属性。

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