商业行为的定义及规定方式

综合分析国家豁免中商业例外制度的国际国内立法，关于商业行为定义的规定可以分为三种模式。

第一种模式是直接定义法。该种定义方法以美国、加拿大和《美洲国家豁免公约草案》为代表。美国立法中将商业行为定义为某种经常性的或特殊的商业活动或交易。加拿大国家豁免法中的商业行为则是指具有商业性质的任何特别交易、活动或者行为，或者任何经常的商业活动过程。《美洲国家豁免公约草案》则将商业行为定义为根据日常的商业运营能够被特殊的交易，商业或者交易行为。尽管上述关于商业行为的定义均不尽如人意，没有科学地揭示商业行为的内涵。但上述规定至少为我们提供了一种定义方法，即通过“商业行为是什么”的模式对商业行为进行界定。关于商业财产，此种定义方法也非常简单，具有商业性质的财产即为商业财产。

第二种模式是间接列举法。该种定义方法以英国、澳大利亚、巴基斯坦、新加坡、南非和《联合国外国国家及其财产豁免公约》为代表。其中澳大利亚、巴基斯坦、新加坡和南非大多参考了英国法中关于商业行为的定义，并且与英国法中关于商业行为的定义几乎没有区别。《联合国外国国家及其财产豁免公约》虽然也采取了英国法中的定义模式，但相较于英国法中的规定更为进步。笔者将以英国和《联合国外国国家及其财产豁免公约》为典型对这种定义模式进行分析。英国国家豁免法规定，商业行为指任何提供服务或者货物的合同；任何贷款或其他提供资金和保证的行为，或有关此等行为的补偿，或其他金融债务；以及国家除行使主权外所参加或从事的任何其他行为或活动不论是否为商业的、工业的、金融的、职业性的或其他类似性质的行为或活动。但不包括雇佣人员的合同。需要强调的是在英国法的规定中，行为的非主权性仅仅是与其他两项内容并列的条款。英国法中关于商业行为的定义实际上超出了限制豁免理论的要求。这也是英国法中关于商业行为定义的最大问题。《联合国外国国家及其财产豁免公约》在此问题上有所改进。公约中的商业交易指为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；任何贷款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇用人员的合同。从文字的表述来看联合国公约仅仅是在第一项中加入了商业性质的字眼。但恰恰是这一微小的变化弥补了英国法中的重大缺陷。在联合国有关商业行为的定义，行为的商业性贯穿始终。很好地切合了限制豁免理论的需求。这种定义方法为我们提供的模式是“商业行为有什么”。

第三种模式是综合定义法。该种定义方法综合了上述两种定义模式的优点。既规定了商业行为是什么也规定了商业行为有什么。以色列国家豁免法中关于商业行为的定义采用了这种方式。以色列法中规定，商业行为是指具有商业性质的任何私法领域内的交易或行为，包括出售货物和服务的协议、有关金融，担保和赔偿的贷款和交易以及任何依据其性质未被包含在主权权利中的行为。

当然也有立法并没有规定商业行为的定义问题。如阿根廷的国家豁免法和《欧洲国家豁免公约》等。但这种不加以规定的立法方式毕竟是少数。

综合比较上述三种定义模式，笔者认为第三种模式即综合定义方法最为可取，该方法将美国模式中的直接定义法和英国以及联合国公约模式中的间接列举法相结合。在规定了商业行为内涵的同时列举商业行为可能包括的外延形式，这样，商业行为的定义和范围就可以合并规定在一个条款之中。我国在相关立法中也可以借鉴上述做法。另外，除了上述三种定义模式外还需要注意的问题就是具体的条款安排。目前的国际国内立法中主要有两种方式，一种是在总则的定义部分规定商业行为的含义。另一种是在管辖豁免的商业例外中规定商业行为的定义。笔者认为将商业行为的定义放在总则中加以规定从结构上讲更为合理。(www.xing528.com)

我国国家豁免法中的商业行为的定义可以规定为:

第a条　定义

……

第甲款　本法中的商业行为指私法领域内具有商业性质的行为，包括货物和服务的行为、具有金融性质的交易和债务，以及其他具有商业性质的行为。国家和私人之间的雇佣合同、期票和知识产权交易……不属于本法中商业行为的范围。