我国司法实践的最新动态

目前我国关于国家豁免问题的最新司法实践就是香港的刚果金案。我国政府通过该案再一次重申和明确了关于国家豁免问题的立场。

1980年和1986年，蒙博托总统时期的扎伊尔共和国及其国家电力公司向南斯拉夫能源投资公司两次分别借款1518万和2252多万美元建设水力发电和高压输电线路工程，承建商也为南斯拉夫能源投资公司(以下简称“南斯拉夫公司”)。两份贷款协议都订有仲裁条款，分别为根据巴黎国际商会仲裁规则在巴黎仲裁，及适用瑞士法律在苏黎世仲裁。

20世纪90年代蒙博托政府被推翻，扎伊尔共和国改名为刚果民主共和国，首都位于金沙萨，是联合国公布的最不发达国家之一。[以下简称刚果(金)]尽管经过修订和重新安排还款计划，刚果(金)政府及国家电力公司仍然未完全履行还款义务。2001年3月南斯拉夫公司向国际商会仲裁院提出索债请求，刚果(金)政府未出庭聆讯，但刚果(金)国家电力公司参加了仲裁程序。国际商会仲裁院于2003年4月裁决刚果(金)政府及国家电力公司共须赔偿南斯拉夫公司3425万美元的本息，刚果(金)政府及其国家电力公司对裁决结果并无异议，但均没有按照仲裁裁决自愿还款。

2004年11月，美国一家以低价收购不良资产为业的基金FG公司向南斯拉夫公司购买了仲裁裁决项下包括本金和利息在内的全部债权，随后在比利时、百慕大和南非进行强制执行程序共追讨了300多万美元的债权。在香港法院起诉时，刚果(金)政府及其国有公司共欠FG公司1亿多美元。

另一方面，刚果(金)与中华人民共和国两国政府于2001年签署了以基建换矿产的合作框架协议。2007年9月刚果(金)政府与中国的国有企业财团订立协议备忘录，藉此设定合资公司的框架以处理资助该发展计划的第一批融资。2008年4月、6月两国国有企业先后达成具体的合作合资协议及其补充协议。协议约定刚果(金)国家矿业公司和刚果不动产公司(在补充协议中取代一位自然人的地位)与中铁股份的子公司(即本案中的第二至第四被告，皆为在香港登记注册的公司，以下简称“中铁诸公司”)和中国水电建设集团子公司、中国中治集团公司(该公司在补充协议中加入)等成立合资公司，中方股东共占股68%，对合资公司债务负全责。协议明确合资公司的目的是发展刚果(金)的基础公共设施，包括铁路、公路、城市广电网络、机场、医院、发电站、住宅、健康中心和大学等，其对价是从刚果(金)国家矿业公司那里获得1000多万吨铜钴资源的开采权，但中方股东须为此支付3.5亿美元的入门费(Entry Fees)给刚果(金)国家矿业公司和刚果(金)不动产公司(该公司在补充协议中取代刚果政府享有受领权)，其中中铁股份子公司须支付2.21亿美元。协议的生效条件包括须经中国国家发展与改革委员会、商务部和外汇管理局的批准。到2008年12月底，支付入门费的条件已经达到。

2008年4月22日，在香港上市的中国中铁股份有限公司向香港交易所披露了中铁诸公司将向刚果(金)方面支付采矿工程“入门费”事宜。2008年5月，FG公司获悉此事后随即向香港特区高等法院作出单方面申请，要求截留中铁诸公司应向刚果(金)政府及其国家矿业公司支付的入门费1.75亿美元用作抵债，以执行两项国际商事仲裁裁决。5月15日，香港高等法院邵德炜法官按照联合国1958年《纽约公约》和香港《仲裁条例》发出单方面临时禁制令(ex parte order)，该禁制令禁止中国的被告公司向刚果(金)政府及其矿业公司支付入门费1.04亿美元，亦禁止刚果(金)政府向中铁诸公司收取该笔款项，并且赋予仲裁裁决与香港法院判决相同的执行力，同时许可FG公司向被诉各方送达起诉传票和禁制令，并要求各方参加在高等法院的诉讼程序。5月16日，FG公司将起诉传票和单方面禁制令寄送到刚果(金)首都金沙萨司法部及刚果驻北京大使馆，同时也向第二到第四被告寄送传票和禁制令。6月，代表刚果(金)利益的律师承认收到传票。

2008年5月15日，原讼法庭邵德炜法官作出单方面命令，准许强制执行针对刚果(金)的两份裁决。刚果(金)在收到传票后，要求法院修改相关命令。后经原讼法庭芮安牟法官审理认为，与本案有关的交易不是商业性质的交易，同时刚果(金)对本案中的2份仲裁裁决享有执行豁免且其并未放弃此种豁免。因此，其判决原讼法庭对刚果(金)无司法管辖权。④

2011年6月8日，香港终审法院以3∶2多数作出临时判决:香港特区不能采取与中央政府不一致的国家豁免原则，目前适用于香港特区的国家豁免原则是绝对豁免。刚果(金)享有国家豁免，且毫无法律依据认定其已于香港特区法院席前放弃豁免。香港法院对刚果无司法管辖权。香港终审法院还认为在作出终局判决前有必要按照《基本法》第158条第3款的规定，就香港特区基本法第13条第1款和第19条第3款涉及的与“外交事务”有关的4个问题提请全国人大常委会作出解释。⑤

2011年9月8日，香港终审法院作出终局判决。在终局判决中，多数法官认为，根据全国人大常委会的解释，之前作出的临时判决具有终局的效力；少数法官认为，香港法院适用绝对豁免还是相对豁免是一个普通法上的问题，且无需向全国人大常委会寻求解释。而且，少数法官认为，在案件目前情况下，即使香港法院适用绝对豁免，刚果(金)也已放弃此种豁免。但鉴于全国人大常委会已经作出解释，少数法官承认法院应当按照全国人大常委会的解释和多数法官的意见进行判决。因此，香港终审法院最终判决香港法院对刚果(金)无司法管辖权。⑥

本案的关键问题在于中央政府对国家豁免问题的态度。鉴于案件涉及国家主权和中央政府的外交权力，此案在香港高等法院原讼法庭、上诉法庭和终审法院的审理过程中，外交部驻香港特派员公署经授权分别向香港特区政府政制及内地事务局发出三封函件以呈递法庭，分别就中央的国家豁免政策、中国签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的法律效果，以及香港特区实行与中央立场不一致的国家豁免原则的不良后果作出说明。

2008年11月20日发出的第一份函件声明:中国的一贯原则立场是，一个国家及其财产在外国法院享有绝对豁免，包括绝对的管辖豁免和执行豁免，从未适用所谓的“限制豁免”原则或理论。中国法院不能管辖、在实践中也从未受理过以外国国家及政府为被告、或针对外国国家及政府财产的案件，不论该外国国家及政府的相关行为的性质和目的如何，也不论该外国国家及政府的相关财产的性质、目的和用途如何。同时，我国也不接受外国法院对以我国国家及政府为被告、或针对我国国家及政府财产的案件享有管辖权。我国政府的这一原则立场是明确和一贯的。(www.xing528.com)

由于第一份信函中并未提及2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》以及中国签署该公约的法律意义，而《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是承认限制性豁免原则的，所以原讼法庭芮安牟法官并不信服特派员公署的第一封函件是代表中央政府所一贯采取的立场。

原讼法庭芮安牟法官认为，在1997年7月1日之前，香港特区法院采取限制豁免论。在1997年7月1日之后，英国国家豁免法在香港失去法律效力，而在全国并无统一制定法可以适用的情况下，香港普通法应恢复其效力，即适用限制豁免理论。鉴于外交部驻港公署在致函中已表明中国的绝对豁免立场，律政司认为，香港是中国的一部分，如香港的立场和中国不同，即采用有限制豁免论，这是反常的。芮安牟法官认为，中国虽有此声明，但鉴于中国目前已签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，这表明中国有可能改变其国家豁免立场，至少其是接受公约条文所包括的理念的。因此，芮安牟法官对中国是否仍坚持绝对豁免立场并不确定。⑦

于是在上诉法庭的时候，特派员公署于2009年5月21日发出第二封信函以解释中国签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的政治背景与法律意义，函件称中国虽然签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，但是中国迄今尚未批准，该公约本身也仍未生效。因此，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》对中国不具有约束力，更不能作为中国在相关问题上原则立场的依据。中国坚持绝对豁免的立场并没有发生变化，也从未适用或认可所谓的“限制豁免”。特派员公署还随函附送我国处理美国纽约南区联邦地区法院2005年受理的莫里斯诉中华人民共和国等偿还1913年北洋政府“善后大借款”本息近900亿美元案的相关材料。

上诉法庭认为外交部第二封信函未表示存在任何国家豁免方面的全国性法律，更遑论适用于香港，该信函也只是重申中央政府奉行“绝对豁免”政策，也没有提出香港必须一同遵守之意，而且特区适用与中央政府立场不一致的国家豁免制度不会损害国家主权。于是在香港终审法院时，特派员公署于2010年8月25日发出了第三封信函。信函重申中央政府的国家豁免立场，明确国家豁免制度是国家外交事务的重要组成部分，阐明国家绝对豁免的政策立场统一适用于香港特区。信函中又提到回归后香港的外交事务须交由中央政府决定，故英国《国家豁免法》也未如其他原适用于香港的大多数英国法律一样在香港本地化，该法所反映的“限制豁免”原则自中国对香港恢复行行使主权时起不再在香港实行。且中央政府早在中英联合声明联络小组内明确表示过，回归后香港会适用中国统一的豁免制度。信函特别强调香港特区如果适用与国家立场不一致的国家豁免制度，将亳无疑问对国家主权和整体利益造成深远影响和严重损害，包括实质干扰中央政府统一管理外交事务的权力和能力、将导致国家的一贯外交立场受到质疑、影响国家向中央交涉损害国家之间的友好关系、中国在海外的利益和财产安全受到威胁、干扰对贫穷国家发展经济和改善民生的援助计划等。

香港特区政府律政司司长于2008年11月12日获准作以人身份参加了诉讼。律政司司长在诉讼中也明确提出，限制豁免自1997年7月1日中国恢复行使主权后即不适用，而且也未形成习惯国际法规则，因此也不可能恰当地被接受为香港普通法的一部分。确定适用何种国家豁免制度，属于应由中央政府负责管理的外交事务，不属特区自治范围，特区在此问题上适用的法律必须与中央政府立场相符。

该案作为我国最新有关国家豁免问题的司法实践具有非常重要的意义，并在多个问题上产生了重要的影响。⑧本文对其中的释法问题和宪政问题并不多做评价，仅仅对其中曾经出现的涉及国家豁免中商业例外问题的部分进行评述。

该案涉及的商业例外问题主要集中于商业行为的判断标准。原讼法庭芮安牟法官认为，与本案有关的交易不构成商业交易。原因在于:其一，中国中铁等是国有企业，中国选择其国有企业来落实其与刚果(金)的协议，体现的是两个主权国家之间的合作经营；其二，双方之间不同于传统的商业交易，刚果(金)给予中国国企关税、签证的特殊优惠是政府在行使其国家主权，而中方支付的采矿入门费也是只有一国或政府才能收取的费用；其三，中国中铁等在刚果(金)如修建铁路、公路、医院、电力系统、大学等基建项目，是为了整个国家的国民利益和幸福。需要指出的是，虽然芮安牟法官认为该行为不是商业交易，但其标准与我国政府的一贯立场并不相同。前述中我国明确表示，国有企业和公司的行为不属于国家行为的范畴，而芮安牟法官显然认为国有公司或企业的行为在一定情况下也可能被认定为国家行为。另外，虽然芮安牟法官的结论对我国有利，但其出发点是限制豁免理论。结果的有利并不能改变立场的分歧。

而上诉法庭多数法官认为，无论国家进行商业交易的动机或目的是什么，有关联的考虑因素是交易的性质。刚果(金)与Energoinvest间交易的性质属于商业上的融资安排，所以刚果(金)的行为应当被认定为商业行为。上述两种主张实际上代表了本书中之前提到的关于商业行为判断标准的两种主要观点。以上述法庭多数法官为代表的意见体现了判断某项行为商业属性的性质标准，即单纯以行为的性质作为商业属性的判断标准。该案中刚果(金)政府的行为与私人从事的行为从性质上讲没有本质的区别，从性质标准出发应当认定为商业行为。芮安牟法官的观点则是混合标准的具体体现，认为对某项行为属性的判断应该综合考虑行为的性质、目的、动机等多种因素而不单单拘泥于行为的性质。从混合标准出发，刚果(金)政府的行为应当被认定为主权行为。虽然该案最终认定香港应当遵循中央政府关于国家豁免的立场从而采取绝对豁免的理论。但如果今后中央政府关于国家豁免的立场发生转变，在限制豁免理论的指导下，显然采取混合标准更符合我国的国情，能够更好地保护我国的相关权益。

总之，虽然在该案中我国绝对豁免的立场没有发生改变，但该案中的争论和思辨同样为国家豁免中的商业例外问题提供了参考。该案通过真实的案件表明，如果未来我国采取限制豁免的立场并制定国家豁免法，应当以兼以行为的性质和目的作为判断某项行为商业属性的决定因素。