商业例外在执行豁免中的优化策略

人们对商业例外的一般印象多停留在管辖豁免领域。其实作为国家豁免制度中的核心问题之一，商业例外在执行豁免中也起到了非常重要的作用。除阿根廷的立法和《欧洲国家豁免公约》以及《关于统一国有船舶国家豁免相关规则的布鲁塞尔公约》外，其他有关国家豁免问题的主要国际国内立法均对执行豁免中的商业例外条款进行了规定。

美国FSIA中1610条主要规定执行豁免中的商业例外问题。该条对财产性质和用途的规定采取了双重符合的标准:一方面要求外国国家位于美国的财产必须具有1603(a)中所规定的商业用途，另一方面有规定该财产必须正用于或曾用于相关诉讼所依据的事实。只有上述两方面要求同时满足，国家才不得豁免于相关判决的执行。该条款的规定略显简单，对中央银行等特殊主体的财产也没有进行必要的区分，需要通过司法实践对其中的某些问题进行进一步明确。

英国国家豁免法第13条规定了执行豁免中和商业因素有关的问题。第13条规定国家的财产不得作为法院判决或仲裁裁决强制执行的标的，或在对物之诉中，不得作为扣押、留置或拍卖的标的。但如果国家财产正用于或拟用于商业目的，则不影响对该财产采取任何程序。外国驻英国的外交使团团长或临时执行其职务的人有权对该财产是否属于该国作出书面意见，如果没有相反的证据，该意见应当被认为是充分的证明。该项规定的特点在于不仅正用于商业目的的财产不得豁免与执行程序，准备用于商业目的的财产也不得豁免与执行程序。如何界定拟用于，在司法实践中究竟如何进行举证责任的分担就成为了必须解决的问题。除了设置专门的执行豁免中的商业例外条款之外，英国国家豁免法还对执行豁免中商业例外条款中的规定进行了解释。第14条规定，国家中央银行或则类似金融机构的财产不得被认为属于本法规定的用于商业目的的财产。这就明确地把中央银行的财产和一般国家财产进行了区分。在英国执行豁免制度中，央行的财产有着特殊的地位。第17条属于解释性的规定。即“商业目的”是指上述第3条(3)款所指行为或活动的目的。巴基斯坦、新加坡和南非的规定和英国类似。

对比英国和美国有关该问题的立法，可以说二者各有可取之处。英国立法明确了相关财产属于国家的证明方式和证据要求，并明确地将中央银行的财产排除在用于商业目的的财产之外，对司法实践有很强的指导意义。美中不足的是英国立法中有扩大商业财产范围的倾向，这集中的体现为对“拟用于”的规定。这一规定是相关财产的属性处于了一种不确定的状态。在司法实践中也很难进行举证证明。美国立法中的优劣之处和英国立法正好相反。美国立法中规定的财产范围相较于英国来所非常明确并易于证明。“曾用于”的规定显然比英国法中“拟用于”的规定更为客观。但遗憾的是，美国立法并没有规定相关财产国家属性的证明主体和方式，也没有考虑到特殊财产的处理。笔者认为我国立法中可以分别借鉴上述两国立法中的优点，实现更为理想的立法效果。

加拿大国家豁免法在第12条中规定了执行豁免中的商业例外问题。该条规定:外国国家位于加拿大的财产，应豁免于扣押与执行，在对物之诉中应豁免于扣留、留置、查封或没收，但正用于或拟用于商业活动的财产例外。该条特别规定了位于加拿大的外国财产在涉及对物之诉时豁免的相关程序，但对人诉讼时则未具体提及，并且在措辞上仍旧使用了正用于或拟用于的规定。其中关于财产属地性的要求和美国立法中的规定类似。该规定在很大程度上能够避免国家的财产在世界各地均面临执行的危险，对私人当事人来说也可以增加案件的确定性。

澳大利亚国家豁免法第32条规定了对商业财产的执行。该条规定:本法中执行豁免的规定不适用于商业财产；如果船舶或货物属于商业财产，并且在货物没有被属于同一国家或其他国家的船舶运走时，外国国家在涉及船舶或货物的诉讼中不享有豁免。该条款还进一步规定了商业财产的范围:商业财产是指，除外交财产或军事财产以外，外国国家主要为商业目的而使用的财产。在表面上是无人占有的或表面上不使用的财产，应被视为用于商业目的，除非法院认为该财产并非用于商业目的。该条的规定中较有特色的是商业财产的定义。在内容上，除了明显具有商业目的的财产之外，表面上无人占有的或者不适用的财产也被认为属于商业财产。这在其他国家的立法中是绝无仅有的。另外就是从立法的技术上说，美国、英国、加拿大的立法中也有执行豁免中的商业例外条款，但都是将商业例外作为执行豁免的一个判定要素和其他因素结合在一起共同决定某类财产不得享有执行豁免，或者商业例外仅仅是执行豁免条款中的一款或者一项。而澳大利亚则将对商业财产的执行专门用一整条进行规定。这也是澳大利亚国家豁免法中的特别之处。(www.xing528.com)

以色列国家豁免法第16条规定了执行豁免中的商业例外。该条规定外国的商业财产不得受益于本法15条中规定的执行豁免。以色列有关执行豁免中商业例外条款的设计并没有特殊之处，其中值得一提的是以色列将对商业财产的定义放在第一条释义部分进行了规定。这在各国立法中是独树一帜的。该法规定商业财产指外国国家所有的在以色列境内的除外交和领事财产、军事财产和中央银行的财产之外的用于商业目的的财产。如无相反证明，外国国家在以色列境内的非用于特殊目的的财产应当被认定为具有商业目的。该条的规定有如下特点，第一，明确将外交和领事财产、军事财产和中央银行的财产排除在商业财产的范围之外，相较于其他国家的立法更为明确和具体。第二，对除上述特殊领域的外国国家在以色列境内的财产，以色列的立法采取了推定的方式。即如果该财产没有特殊的目的并且没有相反的证明则推定该财产为商业财产。这在司法实践中的主要问题为举证责任的分配。如将提出相反证据的责任加诸于国家，则对私人当事人是非常有利的。反之则对其相当不利。

虽然联合国2004年公约的名称为《联合国外国国家及其财产管辖豁免公约》(United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property)，但该公约实际上对执行豁免的相关问题也进行了规定。其中第19条(c)款和第21条规定了执行豁免中的商业例外问题。

公约第19条(c)款规定:位于法院地国境内，正用于或者意图用于商业目的，且与被诉实体有联系的财产不得享受执行豁免。该条款的规定可以说是对各国执行豁免规定的中和。对可被执行的用于商业目的的财产规定了若干限制性的条件。第一个限制性的条件是要求相关财产必须位于法院地国境内。这显然将相关判决在他国的执行关闭了大门。这充分说明，根据2004年公约的规定至少在商业财产方面不存在国际私法中的判决的承认与执行问题。对相关商业财产的执行只能在法院地国境内进行。进一步说，如果原告想要执行被告国位于法院地国境外的财产，唯一的办法就是在财产所在国另行提起诉讼并获得胜诉判决。对于私人当事人来说，选择诉讼法院的关键或者说决定因素就成为了相关商业财产的所在地。第二个限制是相关财产必须与被诉实体相关。这一限制并没有值得深入阐述的内容。与被诉实体相关联的要求也是合理的。可能的困惑在于联系的程度。

公约第21条规定了不应被视为具有商业目的的财产范围。该条将一国外交代表机构、领事机构、特别使团、驻国际组织代表团、派往国际组织的机关或国际会议的代表团履行公务所用或意图所用的财产，包括任何银行账户款项；属于军事性质，或用于或意图用于军事目的的财产；一国中央银行或其他货币当局的财产；构成该国文化遗产的一部分或该国档案的一部分，且非供出售或意图出售的财产；和构成具有科学、文化或历史价值的物品展览的一部分，且非供出售或意图出售的财产排除在第19条中规定的用于商业目的的财产之外。部分国家的国内立法中也有类似的内容，和那些国内立法相比，2004年公约的主要特点在于将科学和文化财产也有条件的排除在商业财产的范畴之外。这种规定体现了对文化和科学财产的特殊关注。在联合国公约之前排除在商业财产范围之外的财产主要集中于军事财产、中央银行财产的带有主权属性和行政属性的财产。公约将非用于出售的文化和科学财产纳入到非商业财产范畴的做法对该问题提出了新的思考。即在商业性质和主权性质之间是否还存在其他属性，这些其他属性的财产是否应该明确排除在商业财产之外。笔者认为联合国公约充分考虑到了这一类财产的特殊地位和对国家乃至人类的重要价值。联合国条约的做法值得我们借鉴和学习。在我国目前提倡文化大繁荣、大发展的现实背景下，在国家豁免问题上对文化和科学财产给予特殊的考虑是符合我国目前的主流价值导向和现实需要的。