排除商业例外条款

一些国家在商业例外条款中除了规定商业例外条款的适用条件外还在该条款中规定了不得适用商业例外条款的情形，即商业例外条款的排除。部分公约中也有类似的规定。具体而言，英国、澳大利亚、南非、新加坡、巴基斯坦、《联合国外国国家及其财产管辖豁免公约》以及《欧洲国家豁免公约》均规定了商业例外条款的排除问题。由于各国的立法和公约中的规定大多以英国的立法作为蓝本，笔者将以英国法中的规定为线索对该问题展开论述。

英国国家豁免法第3条对管辖豁免中的商业例外问题进行了专门和详细的规定。该条规定如下:(1)国家在涉及下列情事的诉讼中，不得享有豁免:(a)国家参加的商业行为，或(b)国家根据契约所承担的义务不管是否为商业行为，其全部或部分应在联合王国境内履行的。(2)如争议双方均为国家，或另有书面协议，本条即不得适用。如非商业行为的契约是在有关国家境内缔结，其发生争议的义务又受该国行政法支配时，上述(1)(b)项不得适用。

其中第2款规定了三种商业例外条款不予适用的情形。第一种是当争端的当事方均为国家时，该条的规定不予适用。第二种情形是当事双方有排除商业例外的书面协议的情况下，该条的规定不予适用。这一规定可以说是英国法尊重当事人意思自治的体现。需要注意的是，在之前介绍英国1978年国家豁免法时。曾经提到英国国家豁免法具有强制适用的效力，当事人的约定不能排除该法的强制适用。但本条的规定不在此例。本条中当事人通过书面协议排除商业例外适用的权利正是国家豁免法本身赋予的。可以说，如果当事人通过本条的规定排除了商业例外的适用正是一种对国家豁免法本身的适用而非排除。第三种情况是第1款第2项中的由合同产生的义务在当事国领域内发生并属于该国的行政法调整时，国家豁免法中商业例外规定的第1款第2项不予适用。对此种情况的理解必须注意两个方面:首先是基于何种法律判断该义务在当事国领域内发生。由于本条中的其他情形都由行为或义务的准据法为依据进行判断。这里也应当理解为基于该项义务的准据法判断该义务的发生地是否位于当事国境内。其次是如何判断支配该义务的法律为行政法。这个问题在适用时并不会对英国法院产生困扰。根据当事国的法律规定进行判断是通常的做法。新加坡的立法和英国基本相同。

澳大利亚国家豁免法中第11条第2款规定了商业例外不予适用的情形。该条规定，如果诉讼双方是国家或者是联邦与一个或多个外国国家；或者诉讼双方有明确的书面协议；或者行为涉及赠与、奖学金、养老金以及类似情况的支付的司法程序。该条的规定看上去与英国的规定较为类似，但其中的区别很明显。英国法中规定如果合同的双方(parties to the contract)均为国家或者另有书面协议则有关商业例外的规定不予适用。澳大利亚法中除了重复英国立法中的上述内容外还规定了某些具体行为作为商业例外适用的排除条件。

巴基斯坦国家豁免法中第5条第(2)款规定了商业例外适用的排除。该款规定:本法中有关商业例外的规定不适用于私人和国家之间订立的雇佣合同，当争议的双方为国家或者争议双方另行订立书面协议时，本条关于商业行为的规定同样不予适用。如非商业行为的契约是在有关国家境内缔结，其发生争议的义务又受该国行政法支配时，上述(1)款(b)项不得适用。该条2款的规定和英国国家豁免法中的规定相比有一点不同，即在立法安排上不适用于个人和国家之间雇佣条款规定的条文位次安排。英国法中，在有关商业例外条款的最后单独规定了本法的规定不适用于个人和国家之间缔结的雇佣合同。而巴基斯坦的立法则将该规定放在不得适用商业例外的情形中。从立法结构的合理性来看，无疑巴基斯坦的立法更为可取。(www.xing528.com)

南非国家豁免法第4条第(2)款规定了商业例外适用的排除情形。即如果争议的双方均为国家或者争议的双方通过书面形式约定该争议由外国法院进行管辖，则上述第一款的规定不予适用。该款的规定有两点特色，第一是除规定争议双方可以通过协议方式排除商业例外条款的适用外还规定了协议的具体内容，即双方约定该争议由外国法院进行管辖。这种规定是南非国家豁免法中所独有的。对该规定适用的结果则有不同的可能。第一种可能性就是法院不能适用本条第(1)款的规定以商业例外为由剥夺国家当事人所享有的豁免权，南非法院承认对该案件没有管辖权。第二种可能是南非法院以双方当事人有明确的管辖法院约定为由，认为南非法院本身就不是具有适当管辖权的法院从而终止对本案的管辖。虽然这两种结果都是南非法院对相关争议没有管辖权。但法理上的意义却大不相同。在第一种情况中，如果排除当事人的国家身份，南非的法院是有适当的管辖权的，之所以不对该案件行使管辖权正是因为考虑到了国家豁免问题的存在。而在第二种情况中，法院在一开始就否定了自身的管辖权，虽然同样没有对该案件行使管辖权，但根本就没有考虑到国家豁免的问题。这里考虑的问题是法院是否具有适当的一般管辖权。由于目前没有找到相关的案例以佐证南非法院对相关案例的态度。所以笔者无法确定南非法院在该问题上的立场。但笔者更倾向于在审判思维上采取第一种态度，即考虑到国家豁免的因素而放弃对该案件的管辖权。第二个特色是南非并没有对非商业行为契约产生的义务进行特殊的规定。笔者认为相较于南非的规定，英国、新加坡和巴基斯坦的立法更为可取。南非和这几个国家的立法都对由合同产生的义务有特殊的规定，但英国等国显然更多地考虑到了该义务的复杂性和多样性并且针对其中更具有主权因素的情形规定了商业例外的排除。而南非则没有类似的规定。两者相较，南非的规定略显粗犷。

《联合国外国国家及其财产管辖豁免公约》第10条第2款规定了商业例外适用的排除情况。即本条中的国家豁免商业例外规定不适用于国家之间进行的商业交易或者商业交易双方另有明确协议的情形。该条款的规定和英国法中的规定十分类似。其中的区别有二:一是英国法中规定争议的双方为国家时不得适用商业例外条款，而联合国条约中则规定商业交易的双方为国家时不得适用商业例外条款。虽然在某些情况下二者存在重合的现象，但在某些具体诉讼中二者还是存在区别的。毕竟“争议双方”的范畴要远远大于“商业交易双方”。第二个不同是英国法中要求双方必须达成书面协议。而联合国条约中则是要求双方达成明确的协议即可。如果从语义的角度进行分析，显然联合国条约对协议形式的要求更低。究竟何种协议可以被认为是“明确的”这一问题只有留给法官进行自由裁量了。和之前对英国、巴基斯坦等国国家豁免法中对商业例外排除情形的规定进行的分析一样。笔者始终认为规定商业例外的排除情形是正确的。但将双方通过相关协议可以排除商业例外适用作为商业例外的排除情形并不十分合适。这样的规定对私人当事人来说十分不利。

《欧洲国家豁免公约》中分别规定了合同义务条款的排除和商业例外的排除。公约第4条第2款规定了“合同产生的义务”条款不予适用的情形:如果合同的双方均为国家；合同的双方有其他的书面协议或者合同在合同当事国境内缔结且合同的义务由该国的行政法确定。公约中的这一规定可以说是英国等国家立法中有关“合同产生的义务”这一例外排除的雏形。公约第7条第2款规定了商业例外条款不予适用的情形:如果争议的双方均为国家或者双方有明确的书面协议，则本条中有关商业例外的条款不予适用。需要特别指出的是，对于合同义务例外的排除，公约的规定是“合同”的双方均为国家或者双方另有书面协议。而对于商业例外的排除则规定“争议”的双方均为国家。虽然说这仅仅是非常细微的差别，但在司法实践中还是会产生非常重要的影响。

综合比较各国立法和国际公约中的规定，商业例外条款的排除规定主要有以下几方面问题。第一，国家之间的协议不适用商业例外条款的规定。这在有关该问题的国际国内立法中都的到了认可。第二，双方可以通过协议排除商业例外条款的适用。存在的争议在于协议的主体和协议的形式。相较于联合国公约中规定的“明确”性要求，笔者认为英国等国立法中规定的“书面要求”更为妥当。至于协议的主体则有争议双方和合同双方两种表述。第三，特殊政策导向的考虑。澳大利亚在立法中专门规定在某些类型的交易中不得适用国家豁免中的商业例外条款。笔者始终认为对于该问题应当辩证地进行看待。一方面应当考虑在国家豁免法中规定商业例外条款的排除，甚至可以在规定中加入某些特殊政策的考虑，但另一方面不应当规定双方可以通过协议对商业例外条款进行排除。国家在和私人当事人的交易中绝大多数情况都占据了无法比拟的优势地位，国家很有可能利用立法中的这一规定强迫私人当事人签订排除商业例外条款适用的条款。如果国家频繁利用立法中的这一规定，国家豁免法中的商业例外条款就会丧失其实际意义。