联合国公约：国际商业行为的判断标准问题及其解决方案

(一)各国的立场

在联合国国际法委员会起草《国家及其财产管辖豁免公约》的整个工作进程中，各国关于商业行为的判断标准问题有着非常激烈的争论。发达国家主要主张将行为的性质作为判断商业行为的唯一标准。德国在向联合国提交的草案意见中就指出，如果国家行为的目的成为标准，则同外国法律上的交易就会具有无法预计的危险。比利时在提交的意见中也认为，确定行为商业属性的标准应当是行为的性质而非行为的目的。比利时认为，如果以目的作为判断商业行为的标准，则会给私人当事人带来无法预计的后果。私人当事人会无法预见某项行为是否存在国家豁免的因素。如果以行为的目的作为判断的标准，则可以认为一国的任何活动均是以国际利益为目的的统治权行为，国家豁免例外就没有了存在的必要。澳大利亚、英国、美国和意大利等国也认为如果以目的作为商业行为的判断标准可能会引进一些主观的因素，从而以无法预见的方式扩大了国家主权的范围。除了上述发达国家之外，保加利亚也主张应当以性质作为商业行为的判断标准，认为如果以目的作为商业行为的判断标准在未来可能发生的司法实践中可能会由于不同的结果而产生很多纠纷。

虽然没有哪个国家主张将目的作为确定商业行为的唯一判断标准，但仍有一些国家认为单独依靠行为的性质，并不能确保法院就某项行为是否具有商业属性做出恰当结论，因此主张有时候也应当考察国家所采取的行动究竟是为了商业目的还是公共目的。例如奥地利认为应当同时考虑行为的性质和目的，这样“既具灵活性，又特别为私人提供了较高度的法律上的明确性。”法国也主张应当考虑通过行为的目的来确定某项行为是否具有商业属性。大多数发展中国家都主张在判断行为是否具有商业属性时应当考虑行为的目的。发展中国家由于其经济发展的落后，出于发展国民经济、灾害的预防和救助等考虑。往往通过政府亲自参与到相关的交易或者合同。如果仅仅以行为的性质作为商业行为的判断标准。发展中国家的很多行为都不能享受国家豁免。

由于各国之间在该问题上存在较大分歧，联合国国际法委员会试图调和各国的矛盾并在各国的意见中找寻一种折中的方案。负责该公约起草的第二任的特别报告员小木曾本雄在报告中表述了自己的意见，认为:“关于第2款，由于许多国家赞成以性质作为确定一项合同是否属于商业合同的准则，并对目的作出批评，它们认为这个准则较不客观而且又是片面的，因此特别报告员也不反对将目的这一准则删除。同时，应当指出的是，若干国家政府在第六委员会上提出的书面评论和口头意见都赞成将目的这一准则包括在内。”国际法委员会在非正式磋商时曾提出折中方案的基础，强调在以行为的性质作为判断行为商业属性标准的同时，也不应该忽略行为的目的:“如果国家可以利用发表关于公约的总声明，或以任何方式就某一合同或交易或两者向另一方发出明确通知而表示根据本国法律和惯例可能涉及目的依据，便可大为提高确定性。这不仅使私营企业在同国家签订合同或进行交易时能够对相关行为有明确的预期，也使法院在接到要求援引公约规定时有明确的依据。”

(二)公约的规定

鉴于上述情况，公约最终采取了折中方案。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》在第2条第2款对商业行为的判断标准进行了规定。在确定一项合同或交易是否为第1款(c)项所述的“商业交易”时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。该条款规定了以行为的性质作为商业行为的主要判断标准，同时也规定了两种考虑行为目判断行为商业属性的情况。第一种情况是交易的双方达成一致。就目前的条文来说。公约的规定在实践中的应用至少还存在一个重大遗漏，那就是公约没有规定该协议的具体形式。该协议的形式可能会在具体的司法实践中产生决定性的影响。如果某国法院对该公约的解释认为此种协议可以包含默示的形式，则该项内容的应用范围无疑会被扩展到一个相当广泛的程度。而且这种协议仍旧具有非常大的主观性。在国家作为一方当事人的交易中，一般情况下国家都可能凭借其远超私人当事人的实力在交易中处于优势地位，如果国家将此种协议作为达成交易的必备条款，则私人当事人的利益实际上会陷入无法保障的境地。这对于私人当事方利益的保护显然是不利的。第二种情况是根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。该种情况中需要注意的是考虑交易目的的前提是法院地国的实践而非被告国的实践。鉴于前述大多数发达国家的实践均不考虑行为目的的情况，再结合目前国家豁免案件多发生于发达国家的情况。笔者认为该条的规定实际上并没有为行为目的这一因素留有太大的空间。毕竟现有专门国家豁免立法的国家大多倾向于不考虑行为的目的。虽然法国和德国有采用行为的目的作为商业行为判断标准的司法实践，但这也不能证明两国持有这样的立场。另外，公约中的实践一词并没有明确的范围，究竟仅包括法院地国的司法实践还是即包括司法实践又包括政府部门的相关实践仍旧值得商榷。如果做扩大的解释，该条款的规定仍旧具有很大的不确定性，并没有真正实现特别报告员小木曾本雄在报告中所说的那样在一定程度上增加目的标准的确定性。

该规定的另一个缺陷在于即使出现考虑行为目的作为商业行为判断标准的情况，行为的性质和目的仍旧是一种并列的情况，公约并没有给出在这种情况下的优先标准或者是最终决定标准。如果在相关的司法实践中法院认为虽然交易的目的可以作为考虑的因素，但综合比较交易的性质和目的，交易的性质具有更为重要的意义而仍旧将具有公共目的的行为判定为商业行为的话，公约的规定就无法实现其既定的理念。笔者认为，最好能够规定在考虑目的作为商业行为判断标准的情况下赋予目的以优先性或者决定的作用。唯有如此，才能真正在司法实践中使行为目的在判断行为商业属性时发挥应有的作用。(www.xing528.com)

总而言之，该规定无论在价值取向还是在具体的条文设计中都体现出了折中的特点。从价值取向来说，一方面考虑到了发达国家的一贯做法，将性质作为商业行为判断的主要标准。另一方面也考虑到了发展中国家的要求，为行为目的作为考量行为商业属性的标准留下了一定的空间。从具体的条文设计上来看，考虑行为目的作为判断行为商业属性标准的这一规定的内容本身也体现了很大的折中性。一方面规定可以通过协议的形式明确将目的作为判断商业行为的标准，在很大程度上给予了广大发展中国家以广泛的空间。另一方面又通过法院地实践这一规定很好地保证了现有发达国家的司法实践不会受到公约规定的挑战，可以说用心良苦。我们从中也可以看出公约的起草者意图使公约最大限度地反映大多数国家意见的努力。笔者认为如果在某些细节问题，诸如协议的形式和实践的范围上进行进一步的明确，公约的立法模式也具有非常重要的参考价值。

(三)可能的实践困境

如前所述，公约条款的一大漏洞就在性质和目的均能够作为行为商业属性的判断因素时究竟以何者为优先或者决定的因素。这在实践中主要集中反映在政府干预商业交易的案件中。即一个行为从性质上来说属于商业行为，但由于政府的干预又是该行为具有了公共的目的时如何判断行为的属性，从而决定是否能够援引国家豁免。各国在实践中对该问题的处理方法并不相同。第一个有意思的案例是美国法院审理的“De Sanchez诉尼加拉瓜中央银行”案。在该案中尼加拉瓜中央银行曾经开出支票，但是在支票兑付之前，为了保护国家外汇储备，尼加拉瓜总统签发了停止兑付的命令。法院认为，一种可能的答案是把开出支票看成是简单的商业交易，从而根据“一次为商则永远为商”(Once a Trader—Always a Trader)的理论，将尼加拉瓜央行的行为认定为商业性行为。但法院最终并没有采取上述做法，而是认定尼加拉瓜应当享有豁免。法院认为，这并非出于因政府下令停止付款而构成的所谓“后发介入的豁免”，而是考虑到中央银行最初签发支票的行为本身就属于主权行为。法院强烈地意识到这样一个事实，即中央银行开出支票的目的在于维持稳定的汇率。从某种意义上说，法院这一判决与美国FSIA关于“性质依据”的规定(第1603条第4款)是背道而驰的。法院解释说，FSIA第1603条第4款并没有完全禁止考虑行为目的，“如果不考虑行为的目的，就无法确定行为的性质。实际上商业行为本身很大程度上是根据其目的来定性的……行为之所以成为商业行为，是因为其赢利的目的。”因而法院得出结论:本案中尼加拉瓜央行是为了履行政府职能，并非从事商业交易。法院在处理这个案件的巧妙之处在于并没有从语义上明确地说明美国法院在判断行为的商业属性上从性质标准转向目的标准，而是将目的作为判断性质的一个要素。这样一来，在法官的巧妙安排下，行为的性质和目的在这个案件中实现了一定程度的和谐共存。

另一个与上述案件非常相似的是瑞士联邦法院审理的“土耳其中央银行诉Weston金融投资公司”案。该案于上述在美国发生的案件非常类似，都涉及“性质与目的”和“后发介入”问题。两个案例都是因为货币调控政策的原因，外国银行必须通过各自的中央银行支付资金，而中央银行拒绝支付，从而构成违约。该案件的判决结果与上述案件正好相反。案件审理过程中起决定性作用的是前期商业关系的法律性质。瑞士法院认为，土耳其央行卷入案件这一事实并没有改变这种商业关系。法院因此拒绝了土耳其援引豁免的请求，并发出命令对土耳其央行采取强制措施。

比较以上两个案例，美国法院的判决结果可能更令人信服。在判断行为的商业属性时，美国法官并不是教条地搬用“性质与目的”规则。瑞士法院严格地坚持“一次为商则永远为商”的原则，这也许忽视了这样一个事实:即中央银行在后一阶段是以官方的身份进入这场交易的，而前期的商业交易行为已经由另外不同的主体实行完毕。从以上案例分析可知，当政府干预国有企业所从事的商业交易，使得涉案的行为既包含可能带有商业性质的行为，又包含可能带有公共目的的行为，则对整个涉案行为的商业性要综合行为的性质和目的进行判断，既要考虑其性质，也要考虑行为的目的。对于这类案件来说，政府的干预行为往往是出于公共目的，是履行公共职能；而国有企业的商业交易行为不能因为政府行为的介入而改变其行为的性质。实际上这两个案件在方法论上都存在相似的地方，即同时考虑行为的性质和行为的目的。但是由于侧重的不同却得出了相反的结果。(这种情况的出现并没有违反公约的相关规定)如果要是公约真正被大多数国家接受并发挥作用，该问题的解决刻不容缓。