具体领域中的性质标准的新发展

之前在阐述美国ABA报告中对商业行为的判断标准时曾经说到，之后对性质标准的发展应当是不拘泥于条框性的规定而结合具体的实践对相关领域内商业行为的性质加以判断。该观点虽然由美国所提出，但在一定程度上也代表了相当数量国家的共识。本部分将重点阐述几个具体领域中商业行为的判断标准。

首先是服务领域。在有关服务领域的案例中，非典型的商业合同可能会被认定为非商业性协议从而享受豁免。例如在“实践概念公司诉玻利维亚共和国案”中，美国的实践概念公司与玻利维亚签订了有关提供咨询服务的协议，美国法院认为协议中包含许多与典型的商业合同性质不一样的内容，如免税、优先移民以及外交豁免等，因此，这一协议不应该被认定为商业交易。与此同时，合同的标的物有时候对判断合同的商业性也会起到决定性的作用。例如“弗雷达尔诉以色列政府”案，涉及以色列国家军队在招募新兵时，以色列政府同每位新兵签订了一份协议，许诺将来为新兵支付医疗费用。审理该案的法院认为，合同标的物涉及政府公共权力，因此不属于商业性合同。

服务领域中的另一个问题是和慈善机构相关的行为属性的判定。该问题主要可以分为三种类型。慈善机构购买物资的行为，向慈善机构捐助的行为和慈善机构进行的登记考核行为。在Commercial.In Hiliaturas Miel，S.L.v.Republic of Iraq案中，法院认为，虽然伊拉克政府通过慈善机构进行购买药品的合同属于联合国石油换食品计划的一部分，但伊拉克政府并没有行使主权权力，其行为同样属于私人主体在市场上也能够进行的行为。所以应当被认定为商业行为。而政府向慈善机构捐款的行为应当被认定为非商业行为。法院在其意见中表示:虽然私人也能够进行捐助行为但捐助行为没有市场属性，所以应当被认定为非商业行为。另外在Dabiri v.Federation of States Medical Boards of the United Stattes，Inc.案中，Dabiri医生起诉医疗委员会(General Medical Council)认为委员会的错误登记行为损害了他的权利。该委员会是英国议会设立的以慈善机构的名义注册的公共慈善机构。法院认为，英国政府通过该机构进行的行为是公共慈善行为。判断该行为是否为商业行为应当依据Weltover案和Nelson案确立的标准考量行为背后所体现的权力，登记医生执业情况是专属于国家的权力，所以该行为应当被认定为非商业行为。

国家经营的服务领域，如交通运输、通信、文化、教育、旅游、医疗等，往往也是判断商业行为的难点领域。政府经营这些服务项目，虽然也收取费用，但政府一般要给予补贴，这与那些以赢利为目的的纯粹商业交易还是有差别的。如果诉讼完全是因官方管理方面的过错引起的，这种情形下拒绝给予被告豁免权是很难令人信服的。还有一种观点，即不要把这种类型的国家活动仅仅看成是无效的商业交易，而要看成是为了普通公共利益的服务行为。这一观点显然有利于将这种行为认定为非商业性行为。各国法院在这些领域的审判实践也很不一致。例如瑞士和荷兰的法院在一些案例中曾认为国家经营铁路属于履行公共职能；而法国法院却认为经营铁路是一种商业活动，它不会有任何公共权力的成分。美国法院曾将国家经营航空运输的行为认定为典型的商业活动；而加拿大法院却主张不应当将政府经营航空公司认定为商业行为，但是，高速公路主管局维修路面的行为在加拿大法院的判决中却被认为是商业活动而非主权行为。对于外国旅游主管部门在本国开展的旅游宣传促销活动，是属于商业行为还是属于履行公共职能，各国的定性也不一样。瑞士联邦法庭在“审理埃及诉国际影视”案中，认为国家旅游局的促销活动属行使公共权力范畴，德国最高法院在审理“西班牙国家旅游局”案时却得出了相反的结论。与外国政府健康计划有关的行为也是问题集中的领域。该类行为主要涉及两方面问题。一是为外国政府健康计划服务的合同，在Lasheen v.Loomis Co.案中，法院认为，外国政府为其健康计划寻求服务的提供者并没有体现出外国政府的主权权力，与私人雇佣没有本质的区别，所以应当认定为商业行为。二是与外国政府健康计划有关的政府雇员服务。在Anglo-Iberia Underwriting Mgmt.Co.v.Loderhose案中，法院认为虽然外国政府有雇佣行为，但是雇用行为本身并不能体现商业属性。在本案中，虽然政府雇员为外国政府提供的服务，但他提供的服务与之前案例中的服务不同，是私人无权进行的行为。所以应当认定为非商业行为。

从上述服务领域的商业行为判定的具体标准来看，商业行为的具体判断标准越来越重视行为所体现的内在权力属性而非简单的外在表现。美国法院早期通过案例确定的标准是私人在市场上能否从事相关行为。这个标准相对来所比较简单，更多的涉及行为的外在表现而非内在权力属性。在上面的几个案例中，法院判断某项行为是否属于商业行为时更多地考虑了行为是否体现了国家的主权权力或公共权力。笔者认为这种发展对于商业行为的具体认定来说并没有矛盾的地方，是一种进步的表现。在行为较为简单的情况下，仅通过行为的外在表现就能够判断出行为的性质。而当行为逐渐呈现出复杂化的特点，仅仅单一的外在表现已经不足以判断行为的性质了。这个时候就应该更多地关注行为的内在权力属性。当然了，笔者认为最为理想的方面则是应该实现两个方面的平衡，在综合考虑行为外在表现和内在权力属性的基础上判断某种行为是否属于商业行为。

其次是与军事相关的合同。美国对该问题的处理经历了两个阶段。第一阶段较为简单，将军事合同分为两个大类(同私人公司缔结的军事合同和在政府项目下的军事合同)加以判定。在UNC Lear Services，Inc.v.Kingdom of Saudi Arabia案中，沙特政府和私人公司签订了提供军事物资的合同。法院认为，无论该批军事物资被用于何种目的，沙特政府所为的行为是私人主体在市场上也能够从事的行为，所以应当认定为商业行为。在Heroth v.Kingdom of Saudi Arabia案中，沙特政府通过与美国政府对外军事物资销售计划(Foreign Military Sale Program)向Heroth购买军事物资，在第一阶段的审理中法院认为，尽管Heroth是私人公司，但该项交易处于美国政府的计划框架下，沙特政府所为的行为是私人主体所不能够从事的，所以该行为应当被认定为商业行为。第二阶段美国法院的分析更为深刻，法院认为即使在美国政府对外军事物资销售计划(Foreign Military Sale Program)外的合同也要通过具体情况认定其是否构成商业行为。在前述UNC Lear Services，Inc.v.Kingdom of Saudi Arabia案的上诉审理中，第五巡回法院认为该公司与沙特政府的合同实际上应当被分成两个部分，一个部分是检查和维护沙特皇家空军飞机的合同，另一个部分是为沙特皇家空军培养飞行员的合同。法院在审理时发现，沙特皇家空军在公共市场上购买了用于维护飞机的物资，法院认为，沙特政府从事的行为显然是私人主体也能够从事的。所以，飞机的维护应当被认定为商业行为。而为皇家空军培养飞行员的合同则不然，战斗机飞行员的培养是私人主体无法通过市场进行的。所以该合同应当被认定为非商业行为。总体而言美国法院在认定某一军事合同是否属于商业行为时分两步进行。第一步是看涉案的军事合同是否属于美国政府对外军事物资销售计划(Foreign Military Sale Program)，如果属于该计划，则被认定为非商业行为。第二步是看在具体案件中某国政府所为的行为是否是私人主体通过市场也能进行的。如果是就认定为商业行为，反之则认定为非商业行为。综合看来，是在Weltover案和Nelson案所确立的标准基础上加入了政府计划的因素。(www.xing528.com)

再次是自然资源的开发利用领域。按照国际法，一国开发和利用本国的自然资源属于行使主权权力的行为。例如，联合国大会1962年通过的《关于自然资源永久主权的决议》[第1803(XII)号]宣布:“确保国家对本国自然财富和自然资源的主权不受损害。”1992年通过的《联合国里约环境与发展宣言》明确规定:“各国拥有按照其本国的环境与发展政策开发本国的自然资源的主权权力。”但是，在有关涉及国家自然资源的国家豁免案例中，各国法院对国家开发自然资源的活动性质认定不一，有的认为是商业行为，有的认为是行使主权权力的行为。

美国法院坚定地认为自然资源的开发和利用应当是非商业行为。因为私人根本不具有从事该行为的权力。美国法院通过一系列的案件表明了上述态度。在“国际机械与航空工人协会诉欧佩克”案中，法院引用了联合国一系列有关自然资源主权的决议，特别是1962年联大通过的《关于自然资源永久主权的决议》。法院在判决中指出:一个主权国家对其自然资源拥有唯一主权，这是联合国反复重申的一项国际法原则。美国遵循这一原则……被告控制其国内石油资源是在行使主权职能，因为石油是这些国家最主要的财政收入来源，关系到国计民生和国民福祉。”另一个案件则涉及墨西哥对因油井事故造成损害所采取的补救行动，法院认为，为开采石油而打油井不是商业行为，而是主权行为，因为它涉及国家对其矿藏资源所拥有的最高权力。在RSM Product Corp.v.Fridman案中，法院认为，格林纳达违反合同拒绝给予原告原油和天然气开采权力的行为是非商业行为。尽管双方订立了合同并在合同中采用了很多商业用语，但授予某个主体开采原油和天然气是专属于国家的主权权力。所以，该行为并不具备商业属性。

与美国的实践不同，德国、荷兰和南非则有不同的做法。德国宪法法院在审理“伊朗国家石油公司”案时，认为伊朗勘探和开采其本国国内的石油和天然气属于一种商业行为。荷兰海牙上诉法院审理的另一宗涉及伊朗国家石油公司的案件中，法院也得出同样的结论:伊朗石油开发合同是非主权行为。南非最高法院认为有关农业和水利方面的测量与规划合同属于普通的商业交易。在上述三个案件中，法院的理由是这些行为私人主体在市场上个也能够从事，所以应当被认定为商业行为，至于自然资源这一特殊因素则并未被法院加以特殊关注。

最后是外交人员的行为。最新的代表性案件是Swarna v.Al-Awadi案和Sabblithi v.Al Saleh案。这两个案子比较类似，第一被告都是科威特驻美国的外交人员，第二被告是科威特王国。在这两个案子中，原告受雇于科威特的外交人员，并在雇佣期间受到了权利侵犯。两个案子的审理法院都认为虽然科威特外交人员的雇用行为明显是商业行为，但雇主作为科威特外交人员的身份并不足以认定科威特王国本身也从事了商业行为。法院最终受理了原告对雇主的起诉并驳回了对科威特王国的诉讼。这个案件涉及国家行为和外交人员行为的关系问题。虽然国家及其财产豁免和外交特权及豁免是两个不同的问题，但某种情况下二者还是会有一些联系。我们既不能混淆二者的区别，也不能完全割裂二者的关系。

总而言之，就各个具体领域而言。虽然以行为的性质作为商业行为的判断标准仍旧得到了许多国家的认同，但在具体应用上已经不在拘泥于私人是否可以从事，而将注意力放在了各个领域内各种交易本身所具有的特殊因素。“性质不变，决定性质的标准与时俱进”。