司法实践中的性质标准优化方案

在采用性质标准的国家中，美国通过大量的司法实践对性质标准进行了充分的说明和补充。除此之外，部分没有专门国家豁免立法的国家也有部分判例表明该国对性质标准的倾向。笔者将以美国的相关实践为主线，结合各国的相关司法实践对司法实践中的“性质标准”进行深入剖析。

(一)美国的相关实践

为了解决立法中性质标准带来的实践困惑。美国法院通过一系列判例对商业行为的判断标准进行了补充和进一步明确。⑤其中具有里程碑意义并被诸多法院和学者普遍认可的是Weltover案(Republic of Argentina and Banco Central De La Republic Argentina，Petitioners v.Welsoverr，INC.)。在该案中，Weltover公司购买了阿根廷中央银行发行的债券，并约定在美国纽约用美元或者其他类似美元的货币进行交付。阿根廷中央银行基于稳定货币政策的考虑，违反合同的规定单方面延长了该债券的支付期间。Weltover公司就延长支付期间这一违反合同的行为对阿根廷及其中央银行提起了相关诉讼。位于纽约的南部地区法院认为法院对该案件具有管辖的基础并驳回了阿根廷及其中央银行关于法院缺乏管辖基础的抗辩。作为上诉法院的美国第二巡回法院支持了初审法院的观点，认为阿根廷及其中央银行这一发生在美国之外的违反合同的行为构成FSIA中的商业行为，并且该行为对美国有直接的影响，故美国法院基于FISA中的商业例外享有对该案的管辖权。阿根廷及其中央银行遂诉至美国最高法院。⑥

美国最高法院认为本案的关键有二，一是阿根廷中央银行发行债券并单方面决定延长支付期间的行为是否构成商业行为；二是如果该行为是商业行为，是否对美国产生了直接影响(本文在这里仅仅介绍联邦最高法院关于商业行为表述)。美国联邦最高法院认为，FSIA的基础在于1952年被美国所接受的限制豁免理论，所以判断行为的商业属性必须从限制豁免理论出发。限制豁免理论将国家行为分为主权行为和非主权行为，认为仅有国家的主权行为才能享受另一国的管辖豁免，非主权行为则不能享有管辖豁免。故当某一国家行为背后并没有体现主权权力，而仅仅体现了私人主体也能够行使的权利时，该行为就应当被认定为商业行为。也就是说，当国家以同私人主体类似的方式参与市场活动的时候，国家所为的行为就构成FSIA中商业行为。加之FSIA中明确规定商业行为的判断标准在于行为的性质而非目的，所以在认定某行为是否为FSIA中的商业行为时不应考虑该行为所体现的动机。本案中，阿根廷中央银行发行债券并单方面决定延期支付的行为是一个普通的私人主体同样能够进行的行为，且阿根廷中央银行在本案中是作为市场的参与者而非管理者，所以本案中阿根廷中央银行的行为构成FSIA中的商业行为。

另一个体现上述判断要素的重要案例是德国贸易公司诉尼日利亚联邦共和国案(Texas Trading＆Miling Corp.v.Federal Republic of Nigeria)。该案法官认为，根据众议院在立法时的工作报告，认定商业行为的标准应当是该行为与私人可从事的行为具有相同的特征。因此，要决定国家所从事行为的性质，首先要找出案件中的相关行为或活动。然后法院再判定该行为和活动是否为私人也能从事来确定该行为是否为商业行为。本案中尼日利亚联邦共和国政府无论是购买水泥、签订契约或者是开立信用证的行为均是私人也能够从事的行为，且行为造成了美国公司遭受了财务上的损失，符合适用FSIA中商业例外的第三种情形，即在美国之外发生的商业行为对美国造成了直接影响。所以尼日利亚联邦共和国的行为属于FSIA中的商业例外，不得援引豁免。⑦

需要指出的是，有时候美国法院在判断某项行为是否为商业行为时，仍旧会考虑行为的目的。在1985年的尼加拉瓜中央银行案(De Sanchez v.Banco Central de Nicaragua)中，原告是尼加拉瓜公民，他购买了尼加拉瓜共和国境内的一家民营银行的15万美元定期存款单。1979年原告要求赎回时，由于当时政局不稳该民营银行将此事转交给尼加拉瓜共和国中央银行处理。中央银行则签发了一张支票，委托美国的另一家银行代为支付。但在原告兑现该支票前，尼加拉瓜共和国发生政变，新政权出于保存国家外汇的目的停止支付了所有支票。如单纯从行为的性质分析，按照之前案例中所确定的方法。尼加拉瓜共和国中央银行支付支票的行为是其他私人银行也能够从事的，应该构成商业行为。但该案的法官认为此种支付行为是出于主权目的的考虑，从而给予了尼加拉瓜共和国以豁免。⑧

从上述判例中可以看出，虽然有法院在判断某行为是否为商业行为时也考虑了行为的目的。但最高法院的意见和更多的判例则明确表示，美国判断某一行为是否构成FSIA中的商业行为的标准在于该行为是否体现了国家的主权权力。外在的表征在于该行为是否为某一私人主体(在没有国家授权的情况下)也能够从事。把握住这两点，是正确认识美国FSIA中商业例外的关键和前提。另外需要注意的是，最高法院的意见中表述的是“国家以同私人主体类似的方式参与市场活动的时候，国家所为的行为就构成FSIA中商业行为”，其中参与市场活动之一要素在具体司法实践中也是关键问题之一。

需要特别强调的是，判断某一行为是否能为私人所从事不能仅仅依据行为的方式，更重要的是依据行为的内容甚至是依据行为的主要内容进行判断。⑨玻利维亚共和国案0(Practical Concepts Inc.v.Republic of Bolivia)就是其中的代表。

除了法院通过判例对性质标准进行进一步明晰外，美国的律师界也对该问题表达了自己的看法。FSIA是世界上第一个把国家及其财产豁免规则法典化的系统成文法。在生效后的20多年间美国产生了为数众多的国家及其财产豁免的案件。通过对相关案件的审理，FSIA中越来越多的问题暴露在人们面前，如外国国家的范围，管辖例外和送达等。尽管美国法院在审判实践中解决了一些问题，诸如前述商业行为的定义以及“基于”(based on)的问题，该法在解释和适用方面仍旧存在其他问题。考虑到FSIA司法解释的不协调以及该法的复杂晦涩，同时鉴于美国律师协会(ABA)和FSIA长期的历史关系，美国律师协会于1998年成立了专门的工作组以考察FSIA的运行和适用，并提出完善该法的建议。美国律师协会(ABA)于2002年在《哥伦比亚跨国法杂志》上专门发表了关于FSIA的修改报告，本文将主要介绍该报告中关于商业行为判断标准的部分。(www.xing528.com)

工作组报告认为，尽管FSIA1603(d)中对商业行为的定义不够明确，该规定仍应当予以保留并不做修改。报告指出，之所以不对该定义进行修改是因为美国联邦法院已经通过判例对商业行为的定义进行了很好的阐释，并且这种阐释与FSIA的立法背景和历史是相吻合的。总体而言，报告认为应当遵循美国联邦最高法院在Weltover案和Nelson案中确立的商业行为定义，并在具体行为的认定中符合FSIA的立法背景和历史。

工作组报告中也再次强调FSIA中包括“范围广泛的行为”，“通常为利润而为的行为”以及诸如服务或产品销售，财产租赁，金钱借贷劳动雇佣等行为。通过合同购买的商品或服务将用于何种目的是无关紧要的，外国政府为军队购买装备或建设政府建筑构成商业行为。

与此同时，工作组报告也指出，在遇到某些特殊情况时，法院不应该机械地适用Weltover案和Nelson案中创设的标准。法院应当对所有的涉案因素进行综合的考虑，不应当过分偏重某一因素或忽视某些要素。比如，涉及合同或者利润的行为通常被判定为商业行为，但这并不是绝对的。又如涉及自然资源的问题，一些法院已经在判例中表明自然资源的管理是一项主权者的职能，但这种结论同样必须结合相关国家的制度和具体法律规定才能得出。如果某一外国的法律规定土地的私人所有者具有权利将土地中蕴含的财产权进行转让，则国家对类似权力的让渡就是商业性的。

从工作组的报告中我们可以看出，联邦最高法院通过Weltover案和Nelson案所创设的商业行为的判断标准得到了广泛的认可。存在的问题是如何具体、灵活的适用这些标准。工作组的报告已然指出了商业行为定义在其后的发转趋势，即在把握大原则的基础上进行个案的分析。

(二)其他国家的相关实践

加拿大有关该问题的司法实践主要有两个。第一个案例是Carrato v.U.S.A.案件。在该案中，一位美国法院所指派的收税员被指控非法侵入原告的住宅，并占有原告位于加拿大安大略省的财产。安大略省高等法院认为，即使该名税收员的行为可能是违法的。但是一个具有公共性质的行为依旧享有绝对的豁免特权。尽管该案件发生在加拿大国家豁免法出台之前，但仍旧反映了加拿大法院在此问题上的立场。另一个案件是Jaffe v.Miller and Others案件。在该案中被告是美国佛罗里达州官员，原告向被告提起损害赔偿之诉。法院认为被告的身份是国家公务人员且被告的行为无论是否合法，都应当被认定为主权行为从而无法剥夺被告依据国家豁免法所应当享有的豁免权。从这两个案例中可以看出，当时加拿大对于商业行为的判断更多地关注了行为主体的身份。如果行为主体具有公务身份，则其行为很有可能被加拿大法院判定为非商业行为。

法国关于商业行为判断标准的案例主要是1973年乔治五世饭店诉西班牙案(Hotel George V v.Spanish State)，法国最高法院在该案中进一步明确了商业行为划分的依据。在该案中，西班牙领事代表该国观光局向乔治五世饭店要求租赁房屋。契约的形式和内容与一般的商业契约并无不同。在诉讼中，西班牙主张国家豁免。巴黎上诉法院认为虽然契约的形式是商业性的，但其目的却是为了公共利益，所以应当享有豁免。但法国最高法院却持相反的意见，认为外国政府从事私人也可以从事的商业行为是不能够享有豁免的。西班牙政府在该案中的行为不应当被认为是一种主权行为，所以不应当享有豁免，即使该行为是为了公共利益所从事。也就是说法国法院虽然承认该行为的目的具有公共属性，但仍旧认为该行为是一种商业行为。后来发生的喀麦隆开发银行案也表明了相同的观点。在该案中，喀麦隆开发银行为该国公立医院筹措资金进行担保并开立了汇票。喀麦隆开发银行认为其担保行为代表国家，具有公共目的，所以应当享有豁免。但法院认为该银行所为的行为是正常从事的商业行为，与行使公权力无关，所以该银行不得享有豁免。但值得注意的是，法国并未完全放弃目的标准。在法国最高法院审理的Enterprise perignon诉美国案，法院认为使馆财产的租赁是为了官方的目的，因此不属于商业行为。巴黎法院在“欧洲装备公司诉科特迪瓦农产品稳定和支助储蓄银行欧洲中心”案的判决书中指出:虽然首先应当考虑有关行动的性质，但是有时候也可以考虑有关行动的目的。总而言之，法国在判断行为的商业属性方面有两方面衡量标准:行为的私人可为性和行为的目的。在上述两方面因素中，法国法院更倾向于从行为是否能为私人主体所为这一标准进行判断。行为的目的虽并没有被法国法院所抛弃，但更多的是作为一种从属的地位进行参考。由于法国是大陆法系国家，因此法院的判例并没有强制约束力。所以说，在缺乏明确的立法背景下，究竟法国采取何种标准判断行为的商业属性仍处于一种不确定状态。

由于语言的限制，作者并没有找到德国有关国家豁免中商业行为标准的典型案例，但通过德国对联合国2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的态度可以判断出德国同样坚持以行为的性质作为商业行为的判断标准。德国指出:“在判断某项交易是商业交易还是非商业交易方面应采取哪项标准的问题，德国仍然认为决定国家是否享有豁免的判断标准只应当是涉及外国的交易的客观性质，而非其主观目的。如果国家行为的目的成为标准，那么，同外国的法律上的交易就具有无法计算的危险。”但与此同时，德国也有案例表明在判断行为的商业属性时，行为的性质同样应该予以考虑。在1977年的菲律宾共和国案中，案件的原告曾将其房地产租给被告用作菲律宾使馆办公室，后来使馆搬出，原告向法院提出要求菲律宾共和国偿付拖欠的房租和修缮费用。法院认为，本案“不能以行为的性质作为判断的依据”，使馆租赁房屋和维修设施最终是为主权目的服务的，因此不属于商业行为。法院同时指出，不属于主权事项之内的外国国家财产是能够被执行的。该案的财产之所以没有被执行并不是仅仅因为外该财产属于国家所有，更为重要的事该国家所有的财产并没有被用于商业目的。该案件的重要性有两个方面，一是该案件表明德国有案例在判断行为的商业属性时采用了行为的目的作为判断的标准。二是德国法院认为在执行豁免环节商业例外同样是一个重要的问题。但与法国的情况相同，德国法院的判例同样不具有法律上的约束力，所以尽管德国认为以行为的性质判断行为的商业属性，但具体的标准仍旧不得而知。