商业行为的广度与限制

在解决了商业行为的措辞和定义之后，另一个需要解决的问题是商业行为的范围。从现有的国际国内立法来看，商业行为的范围多是和商业行为的定义和措辞在同一个条款中进行规定。综合国际国内立法中关于商业行为范围的规定，商业行为的范围呈现出以下特点:

第一，商业行为的定义方法和商业行为的范围直接相关。首先，采取直接定义法的相关立法中对商业行为范围的规定最为简单地同时也最为宽泛。以美国、加拿大和《美洲国家豁免公约草案》为例，这三部立法中根本没有对商业行为的范围进行明确的规定，只是简单地规定凡是具有商业性质的行为都应当属于商业行为的范畴。立法中的简化规定反映在司法实践中恰恰会导致商业行为范围判定的泛化。也就是说，凡是具有商业性质的行为都属于商业行为的范围。这样的规定明显过于宽泛，有使商业行为范围无限扩大的嫌疑。其中阿根廷的国家豁免法中的规定较有特色，该法中将商业行为和工业行为并列进行规定但没有规定商业行为和工业行为的具体范围。由于该法中加入了工业行为的内容，致使商业行为的范围进一步加大。其次，采取间接列举定义方式的相关立法对商业行为的范围进行了详细的规定。以英国国家豁免法、澳大利亚国家豁免法中的规定最为典型。英国法中规定商业行为包括:任何提供货物或者服务的合同；任何贷款或其他提供资金和保证的行为，或有关此等行为的补偿，或其他金融债务以及国家除行使主权外所参加或从事的任何其他行为或活动不论是否为商业的、工业的、金融的、职业性的或其他类似性质的行为或活动。澳大利亚国家豁免法规定商业行为包括:外国国家已经进入或从事的商业、贸易、交易、职业、工业或类似交易，但不以上述内容为限，还包括提供货物或服务的合同，贷款或其他提供资金交易的协议和为金融债务提供的担保或保证。此种立法模式将商业行为的范围混合在商业行为定义的条款中。虽然从表面上看上述立法中对商业行为的范围进行了宽泛和细致的规定，但这种方法确较之于之前仅仅以行为的性质决定范围则更为确定和狭窄。最后是混合定义法下商业行为范围的规定。以色列国家豁免法中规定商业行为包括出售货物和服务的协议、有关金融、担保和赔偿的贷款和交易以及任何依据其性质未被包含在主权权利中的行为。以色列国家豁免中有关商业行为范围的规定实际上和间接列举法下关于商业行为范围的定义相类似。总体而言，从规定方式上看商业行为范围的规定方式可以总结为两种:简而宽、繁而确。

第二，商业行为的排除。商业行为的排除从本质上讲是从反向的角度对商业行为的范围进行了进一步的明确。如果说各国关于商业行为范围的规定差异较大，关于商业行为排除的规定则大同小异。各国在国家豁免法中均规定商业行为不包括国家和私人之间的雇佣合同。澳大利亚法中还明确强调商业行为不包括期票。联合国条约中虽然没有明确表示将知识产权和工业产权排除在商业行为的范围之外，但从其专门设立的知识产权和工业产权条款可以看出这种倾向。(www.xing528.com)

笔者认为这三类被排除在商业行为之外的行为或者交易分别是出于不同的考虑。雇佣合同主要是出于政策定向的考虑被排除在普通的商业行为之外。在雇佣合同中被雇佣者多处于弱势地位，出于对弱者权益的保护和人权的考虑，相当数量的国家制定了单独的劳动法或者劳动合同法以及与之相类似的法规。赋予了雇佣合同不同其他合同的法律地位。笔者认为正是这种弱者权益保护和人权保护的政策导向使各国在国家豁免法中将雇佣合同排除在商业行为的范畴之外。知识产权或工业产权则有所不同，笔者认为其区别于普通商业行为的特点决定了各国在立法中将其设置单独的条款进行规定。知识产权或工业产权与传统商业行为最大的不同在于其交易对象的无体性和权利保护的时间性和地域性。从这种特性出发将知识产权或工业产权排除在商业行为的范围之外是合适的。至于期票，笔者认为应该是出于本国特殊国情的考虑。从行为本身的特点和政策导向来说，期票并不具备区别于传统商业行为的特点，没有必要被排除在商业行为的范围之外。如期票在某国有特殊的法律地位或价值则不在此例。

总结各国法中关于商业行为范围规定的特点。笔者认为我国法中也应当对商业行为的范围进行明确地规定。具体内容应当包括三个方面，一是列举出可能的商业行为的具体形式，二是规定某些行为虽不在列举的范围内，但如具有商业性质仍旧属于商业行为的范围，三是根据国情的具体需要将某些行为明确地排除在商业行为的范围之外。综合这三方面的内容，我国可以将商业行为的范围规定为，商业行为包括:提供货物和服务的行为、具有金融性质的交易和债务、以及其他具有商业性质的行为。国家和私人之间的雇佣合同和知识产权交易不属于本法中商业行为的范围。