间接列举法：商业行为的外延规定及联合国的编纂工作

该种定义方法以英国、澳大利亚、巴基斯坦、新加坡、南非和《联合国外国国家及其财产豁免公约》为代表。其中澳大利亚、巴基斯坦、新加坡和南非大多参考了英国法中关于商业行为的定义，并且与英国法中关于商业行为的定义几乎没有区别。《联合国外国国家及其财产豁免公约》虽然也采取了英国法中的定义模式，但相较于英国法中的规定更为进步。笔者将以英国和《联合国外国国家及其财产豁免公约》为典型对这种定义模式进行分析。

英国国家豁免法第3条(3)款对商业行为的定义进行了阐释。该款分三项对商业行为的内涵进行了阐述。⑩第一项的规定为:任何提供货物或者服务的合同。该条款规定的合同范围是非常广泛的，包括货物和服务的买卖、交换、租赁以及储存等方面。国家在其中可能表现为货物和服务的提供者、接受者或者其他类型的参与者。其中对于货物的认知是正确理解该条款内容的关键，必须注意几种特殊类型的物品。首先是无形财产(choses in action)的问题。1978年国家豁免法并没有给出货物的定义。该术语的定义是由1979年货物买卖法规定的。该法规定货物应当理解为除了无形财产和金钱外的任何个人有形财产。但也有案例明确表示无形财产的买卖应当被认为视为货物的买卖。所以，目前并没有关于货物定义的权威解释。股票、债券的买卖能否被视为货物的买卖仍旧要看法官的自由裁量。计算机软件的认定也没有清晰的结论。其次是自然资源的认定。根据该条款的目的，石油、水、天然气等自然资源理所当然地被认定为属于货物的范围。唯一需要指出的是，这里的被认定为货物的自然资源必须是已经被开采出了的。已经被探明尚未被开采出来的自然资源不属于货物的范畴。

该款第二项规定:任何贷款或其他提供资金和保证的行为，或有关此等行为的补偿，或其他金融债务都被认定为商业行为。这里的国家既可作为贷款和资金的提供者也可以作为接受者。这类的行为应当具有广泛的含义，信用证，交易凭证、汇票、银行对账单等均应理解为属于豁免法规定的金融义务。

该款第三项规定:国家除行使主权外所参加或从事的任何其他行为或活动不论是否为商业的、工业的、金融的、职业性的或其他类似性质的行为或活动。对该条款的理解必须注意三个问题。首先，这里的行为或者活动的含义是非常广泛的，不仅包括契约还包括诸如单方行为等具有法律意义的行为。其次，虽然文中列举的商业、工业等领域可以被认为是范围广泛，但同样也可以被认为排除了明显具有不同性质的领域，诸如，文化领域和家庭领域。最后，该条款运用了国际法中关于限制豁免的理论，即对国家的行为进行分类，只有国家的主权行为才能够享有豁免。

英国法中对于商业行为的定义具有两个最为显著的特点。第一，从逻辑上讲，英国法中关于商业行为的定义并不完备。该法并没有阐释或者试图阐释商业行为的内涵，而是直接对商业行为的外延以不完全列举的方式进行了规定。这也是间接列举方法中最为明显的特点。第二，英国法中关于商业行为的规定在某种程度上突破了商业属性的要求，实际上扩大了商业行为的范围，将不能纳入其他例外的国家非主权行为视为商业行为进行处理。

澳大利亚国家豁免法在第11条综合规定了商业行为的定义和管辖豁免中适用商业例外的具体情形。该法第11条第3款规定了商业行为的定义，澳大利亚国家豁免法中的商业行为指:外国国家已经进入或从事的商业、贸易、交易、职业、工业或类似交易，但不以上述内容为限，还包括提供货物或服务的合同，贷款或其他提供资金交易的协议和为金融债务提供的担保或保证。但雇佣合同和期票(bill of exchange)被明确排除在外。该法的规定和英国类似，其中的区别主要有两点:一是没有提到主权行为和非主权行为的划分，而是明确将某种行为排除在商业行为之外。

南非国家豁免法第4条规定了商业行为的定义和管辖豁免中商业例外适用的具体情形。该法第4条第(3)款规定，商业行为是指:(a)任何提供货物或服务的契约，(b)任何贷款或其他提供资金和保证的行为，或有关此等行为的补偿，或其他金融债务以及，(c)国家除行使主权权力外所参加或从事的任何其他行为或活动不论是否为商业的、工业的、金融的、职业性的或其他类似性质的行为或活动。但不包括国家和私人之间订立的雇佣合同。南非的立法几乎完全借鉴了英国立法的内容，如果仔细观察，二者在语词的运用方面都具有惊人的一致。

巴基斯坦国家豁免法第5条规定了商业行为的定义和管辖豁免中适用商业例外的情形。该法第5条第(3)款规定巴基斯坦国家豁免法中的商业行为是指:(a)任何提供货物或服务的契约，(b)任何贷款或其他提供资金和保证的行为，或有关此等行为的补偿，或其他金融债务以及，(c)国家除行使主权权力外所参加或从事的任何其他行为或活动不论是否为商业的、工业的、金融的、职业性的或其他类似性质的行为或活动。(https://www.xing528.com)

新加坡国家豁免法第5条第(3)款规定了商业行为的定义。新加坡国家豁免法中商业行为指:(a)任何提供货物或服务的契约，(b)任何贷款或其他提供资金和保证的行为，或有关此等行为的补偿，或其他金融债务以及，(c)国家除行使主权权力外所参加或从事的任何其他行为或活动不论是否为商业的、工业的、金融的、职业性的或其他类似性质的行为或活动。

上述国家关于商业行为的定义和英国法中的规定如出一辙。笔者不再进行深入分析。下面将重点分析2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》中关于商业行为的定义。

早在1948年，联合国国际法委员会就选择了国家及其财产的管辖豁免作为其未来编纂工作的重点。但有关该问题的国际法编纂工作直到1978年才真正开始。鉴于各有关国家豁免的立法、实践和学者意见纷繁复杂而且主要的资料多来自于西方发达国家。为了消除分歧，实现统一并希望能够充分反映广大发展中国家的意见。联合国大会于1977年12月19日作出决议要求联合国国际法委员会开始进行有关《国家及其财产的管辖豁免公约》的编纂工作。根据联合国大会的决议，国际法委员会正式将《国家及其财产的管辖豁免公约》的编纂工作列入议程并任命泰国籍外交官Sompong Sucharitkul为特别报告员。

草案的一读工作于1986年完成，当时的草案共有28个条文。联合国秘书长将草案转交给会员国并希望各会员国提出意见。共有28个会员国就该草案提出了他们的看法。 1987年日本籍的Motoo Ogiso先生接替Sompong Sucharitkul先生担任二读工作的特别报告员，虽然其试图大幅改动一读所通过的条文，但由于联合国国际法委员会内各国的立场并不一致，所以在1991年联合国国际法委员会第43次会议通过并送交联合国大会的二读文本在内容和文字上与一读文本相差似乎不大。联合国大会于1991年邀请各国就国际法委员会提出的二读文本提出意见，总共有22个国家对该文本发表了看法。国际法委员会第六委员会成立了一个工作小组专门对各国的意见进行梳理。认为各国在某些条款上存在很大争议，需要通过进一步的工作方能解决。争议的核心在于商业交易的定义和判断商业交易的标准。对于该问题主要由两种观点，一种是纯粹以行为的性质作为商业行为的判断标准，另一种是除了行为的性质之外还要考虑到行为的目的。国际法委员会的草案采取了后一种观点，西方发达国家多对此表示了不满，希望能够完全以行为的性质作为判断的标准。虽然该条约于2004年12月16日经第59届联大通过。但其签字、批准和生效恐怕都要花费一个相当长的时间。无论如何，该公约体现了世界各国在联合国的引领下在国家豁免问题上制定统一的国际立法的努力，该公约虽然尚未生效，但仍旧是该领域中最为重要的国际文件。

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》中第2条第(1)款(c)项规定了商业行为的定义。该条规定，商业交易指(1)为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；(2)任何贷款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；(3)商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇用人员的合同。

虽然联合国公约也参考了英国的定义模式，但二者具有根本的差异。这种差异重要体现在三个方面。第一，行为的商业属性。英国法中并没有将行为的商业属性贯穿于整个商业行为的定义。其定义中的第一个部分是提供货物或者服务的合同。该部分并没有说明该合同的行为属性。这本身就扩大了商业行为的范畴，很有可能将涉及货物或者服务的非商业属性的合同也纳入到英国国家豁免法中的商业行为中来。而联合国公约的做法则避免了这种现象的出现。其商业行为定义的第一部分在规定销售货物或者提供服务之外还特别规定了行为的商业属性。虽然只是在措辞中加上了“商业”二字，但造成的结果却是深远的。第二，金融性质的交易。英国法中列举了很多和金融有关的交易方式，条约中则简化为贷款和其他金融性质的交易。笔者认为条约中的措辞更加简练，并且同样涵盖了需要阐释的内容。在一读的草案中并没有“其他金融性质的交易”，国际法委员会考虑到担保的义务不仅存在于贷款，也存在于具有金融性质的其他协议中，同样的情况也适用于保赔的义务。因此，委员会将担保义务和赔偿义务结合起来，使其同时适用于贷款合同和其他具有金融性质的协议。在1991年的二读草案中采用了贷款和其他性质的金融交易的措辞。第三，行为的主权属性。英国国家豁免法在商业行为定义的第三个部分提到了行为的主权属性，规定其他工业等非主权行为也可以被认定为商业行为。公约则去掉了主权属性的内容。仅仅规定商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易。比较二者的内容，显然公约的做法更为可取。按照英国法中的规定，行为的主权属性只是在前两项规定不能够适用时才发生作用。也就是说，行为的非主权属性在英国法中只是判断商业行为的一个靠后的条件。这显然违背了限制豁免理论的初衷。公约中第三部分在将其他商业合同纳入到商业交易的同时没有提及行为的主权属性。这样做虽然没有像英国法中的规定那样明确提出行为主权性与非主权性在商业行为定义中的作用。但公约通过将商业性贯穿于整个定义实现了上述作用。相较于英国法中的规定来说，联合国公约的做法更加严谨，灵活。

综合对比以上国际国内立法中关于商业行为定义的间接列举方式。我们发现该种定义方式的目的在于明确“商业行为有什么”。相较于直接定义法中试图阐释商业行为内涵的做法，间接列举法显然更注重于商业行为的外延。笔者认为这种定义方法较直接定义法更为灵活。对司法实践的现实指导意义明显更为突出，但从逻辑上来说同样并不完备。