美国法律中明确规定国家及其财产不得豁免，对商业行为具有指导意义

该种定义方法以美国、加拿大和《美洲国家豁免公约草案》为代表。此种方法直接规定商业行为的内涵。通过以“商业行为是什么”的文字表述方式完成了对商业行为的定义。

美国作为世界上最强大的国家，其有关国家及其财产豁免的专门立法——1976年外国主权豁免法(以下简称FSIA)无疑对国家及其财产豁免问题的研究具有重要意义。美国在这部法律中明确规定对国家及其财产豁免采用限制豁免立场，国家的商业行为不得豁免于美国法院的管辖。⑥FSIA在1603(d)中对商业行为进行了界定。即FSIA中的商业行为是某种经常性的或特殊的商业活动或交易，判断该行为是否为商业行为的标准是行为的性质而非其目的。⑦该法将对商业行为的定义和“商业”属性的判断标准合并在同一个条款进行了规定。就商业行为的定义来说，该法的规定并不算突出，甚至可以说比较糟糕。虽然试图解释商业行为的内涵但并没有完成这一任务，有用概念解释概念的嫌疑。

加拿大国家豁免法在第2条中规定了商业行为的定义。该条规定，加拿大国家豁免法中的商业行为是指具有商业性质的任何特别交易、活动或者行为，或者任何经常的商业活动过程。⑧该法中的规定具有同美国立法类似的特点，都对商业行为的定义和商业行为的判断标准合并在同一个条款中进行了规定，但同样没有明晰商业行为的内涵。(https://www.xing528.com)

《美洲国家管辖豁免公约草案》是美洲国家组织泛美法律委员会于1983年提出的。美洲国家组织是由美国和拉丁美洲国家组成的区域性国际组织，其前身是美洲共和国国际联盟。成立于1890年4月14日，1948年在波哥大举行的第9次泛美大会上改称现名。目前有30个成员国，并先后有16个欧美及亚非的国家或地区在该组织派有常驻观察员。其中的成员国主要是拉丁美洲国家。虽然该公约草案迄今为止尚未生效，但由于其在一定程度上代表了很多拉美国家关于国家豁免问题的立场，笔者仍旧将其中关于商业例外的规定进行分析以供我国在制定相关立法时予以参考。公约在第5条规定了国家豁免的商业例外。该条规定，国家在涉及于法院地国境内发生的交易或商业行为时不得援引国家豁免。条款中国家的交易或者商业行为指根据日常的商业运营能够被认定具有商业属性的特殊交易、商业或者交易行为。⑨该条款同时规定了商业行为的定义、判断标准。该规定的特点和美国以及加拿大的立法极其类似。与之前美国和加拿大立法中关于商业行为定义不同的是，《美洲国家管辖豁免公约草案》除了规定了商业行为的定义外，还对其判断标准进行了进一步的明确。这种明确不是美国和加拿大立法中那种模糊性的定义，而是给出了较为明确的标准，即根据日常的商业活动能够被认定为具有商业属性的行为。这种定义方式仍旧属于直接定义的范畴，但相较于美国和加拿大立法中的做法更为准确、对司法实践具有更强的指导意义。

综合分析上述立法中关于商业行为的定义方式和内容。笔者认为直接定义方法具有如下特点:第一，此种定义方法在条文设计方面的具体文字表述为“商业行为是什么”，试图通过阐释商业行为的内涵对商业行为进行界定。但遗憾的是上述三种立法中均没有能够很好地解释这一问题。只有《美洲国家管辖豁免公约草案》中进行了尝试。第二，此种定义模式往往将商业行为的定义和商业行为的判断标准合并在同一个条款中进行规定。也可以理解为立法者意图表现的商业行为的内涵就是同款后续条文中规定的行为商业属性的判断标准。第三，此种立法模式从逻辑上来说较为周延。通过从解释商业行为的内涵出发进而对商业行为的判断标准进行规定最终完成整个商业例外条款的设计。但此种模式最大的弊端在于容易陷入用概念解释概念的死循环，对于司法实践缺乏现实的指导意义。法官无法仅仅通过条文中商业行为的定义对现实案件中行为的属性加以判断。