限制豁免理论的适应性分析与优化

所谓商业例外即将国家的行为分为商业行为和非商业行为，国家所从事的商业行为不得援引豁免。商业例外很大程度上就是限制豁免理论的具体运用，限制豁免理论就是商业例外的理论依据。之前提到有很多学者对限制豁免理论有所批评，但笔者认为限制豁免理论才是符合国家主权平等原则的国家豁免理论。限制豁免理论作为国家豁免中商业例外的理论基础是适当的。限制豁免理论的适当性在于:

首先:对国家及其主权的清晰认识使绝对豁免理论发生动摇。早在16世纪，法国学者让·傅丹在其《论共和国六卷书》中就主张“主权是最高的权力，不受法律限制”。此后的政治学者和国际法学者一直论证着国家主权的特征:最高、平等、独立。据此进行推理，主权的代表者国家所为的行为和所拥有或控制的财产也具有主权所具有的上述特征从而得以享有豁免。但随着对国家及其主权认识的进一步深化，我们发现:国家虽然是主权的代表者，但并不是所有的国家行为都是主权权力的行使。在国家豁免理论出现的早期，国家的职能较为单一，国家的行为绝大多数都是主权权力的行使。不区分国家行为的性质而笼统地给予豁免也是合适的。但随着社会的进一步发展，国家职能有了极大的丰富和发展，国家行为逐渐超出了主权的范畴。此时再对国家行为不加区分地给予豁免无疑是不科学的。正是现今国际社会中国家主权的最高性、根本性与国家职能的广泛性、复杂性之间差异要求我们必须对国家行为进行深入的分析和审视，对相关行为做出是否为主权行为的判断。所以说，正是作为国家豁免理论基础的主权平等理论的发展动摇了传统的绝对豁免理论，为限制豁免理论提供了有力的理论基础。

其次，限制豁免主义正确处理了领土管辖权与国家豁免权的关系，承认国家豁免是国际法的一项原则，国家不享有豁免的情况是例外。这样限制豁免主义就不是“对国家主权的极大蔑视”，而是对国家主权恰如其分的尊重，如果不带偏见的话，我们很容易从限制豁免主义的典型立法中看到这一点。如1972年《欧洲国家豁免公约》、1976年美国《外国主权豁免法》、1978年英国《国家豁免法》和2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》。由此可见，现有国内立法和相关国际条约都对限制豁免理论给予了极大肯定。从各国的实践来看，法院地国也给予了当事国主权以必要的尊重。所以说，采取限制豁免理论也并不意味着对国家主权的无视和对当事国的干涉和侵犯。限制豁免理论的特征在于肯定豁免原则的同时规定国家不能援引豁免的例外。这样既保证了当事国的主权和利益，同时也有力地维护了法院地国的领土主权，真正地实现了主权平等和利益协调。使领土管辖权和国家豁免权处在了一种动态平衡的状态。

再次，限制豁免理论也妥善处理了主权国家与私人之间的关系。如前所述，随着社会经济活动的进一步发展，国家的职能越来越丰富，已经不限于传统的管理职能和主权权利的运用，更多地进入到了私法关系的领域。“尽管国家参与民商事活动时仍旧是主权者，但一旦他直接参与，就意味着他同时具有了国际民商事法律关系的当事者的身份，也就是说，它是以主权者和民商事关系当事人的双重身份出现的，在民商事活动中，国家首先是作为平等主体的参与人，然后才是主权者，这就要求国家必须限制其主权者的地位。”这就是说，当国家从事商业行为时，应当认为国家与对方当事人具有平等的法律地位。限制豁免理论很好地处理了国家这种多重身份所附带的问题。当国家从事主权行为时，国家作为主权者享有不受另一主权者管辖的权力，当国家从事非主权行为时，国家作为当事双方的平等主体接受主权者的管辖。并且由于国家固有的主权者身份和非经常的平等主体的身份，限制豁免理论将豁免作为一般原则而将不得援引豁免作为例外。由此，国家和私人的利益均得到了公平的保障。(www.xing528.com)

最后，对人权保护的逐步增强要求私人当事方具有质疑相对方的能力。随着世界经济的快速发展，国际人权事业也取得了长足的发展。私人的权利受到了越来越多的重视和保护。在权力和权利的体系中，私主体(自然人和法人)的利益与自由是最为核心的考量和基础，从这个意义上讲，任何超越可以实际感触和考量的利益原则与规范都是虚假的。唯有现实保证人的利益的制度才是规范构建的现实基础。从这种角度出发，绝对豁免理论这种完全屏蔽私人当事人质疑的做法与日益高涨的人权保护要求无疑是不相称的。限制豁免理论在保证国家主权平等的基础上给予私人主体在某种情况下对国家提出质疑的权力，在某种程度上实现了权力和权利体系的和谐发展，具有很大的进步意义。

另外，从公平性的角度出发，限制豁免理论是适当的。由于在国家产生初期，国家行为和财产与私人行为和财产之间并没有太多交集。国家也不会或者很少参与到私人活动的领域。在这种情况下赋予国家不受法院管辖的特权并无不妥。但在现今社会，国家已经越来越多地参与到了私人活动的领域。如果对国家的所有行为都赋予豁免显然对私人主体来说是不公平的。如果国家的行为和财产的豁免是绝对的，那么国家就会成为可以参加任何比赛却可以无视任何规则的运动员，这对于私人当事人来说显然是不公平的。而限制豁免理论解决了这一问题，赋予了私人当事人追究国家责任的权力和途径，最大限度地保证了公平性的要求。

总而言之，限制豁免理论被越来越多的国家所接受并不是某些发达国家可以推动的结果，而是目前国际经济发展阶段的现实需要。我国也有很多学者认为限制豁免理论将成为今后的发展趋势。目前，除了亚非拉美等地区的一些发展中国家外，其他大多数国家无论是原创还是效仿都采取了限制豁免的立场。与此同时，也有相当数量的具有重大国际影响的学术见解均以限制豁免理论为基础。相当数量的国际条约也采用了限制豁免理论。需要特别指出的是，我国目前坚持绝对豁免立场并不代表相对豁免理论本身的错误和失当。从发展的角度讲，限制豁免理论更符合国际社会的发展趋势。我国之所以采取绝对豁免的立场也是出于对自身发展阶段的考虑。我国目前的国情和西方发达国家还有一定的差距，采用绝对豁免的立场在现阶段能更好地维护我国的相关利益。而且，我国的绝对豁免立场也有很多的例外存在。这意味着我国目前采取绝对豁免的立场并不取决于绝对豁免理论本身的正确、适当与否，而是取决于我国自身的发展阶段和实际需要。笔者坚持认为，相对豁免理论本身更符合现今国际社会发展的需要，也更符合现代社会对主权平等理论的认知。单纯就理论本身来讲，限制豁免理论相较于绝对豁免理论更能体现国家主权理论和国家豁免制度的内在属性。