知识产权侵权风险对策及建议

从招标投标程序的准备阶段、开始阶段以及整个流程始终关注有关知识产权风险，并在相关程序上进行严格控制，利用相关专家资源，是避免日后产生侵权风险的主要策略。根据相关经验，招标人可以采取以下方法来进行招标投标中的法律治理和知识产权侵权风险控制。

1.建立独立专家审查制度

基于招标人在整个招标投标过程中的主导地位，一旦招标投标出现任何问题，有关法律责任必然会与招标人相关。尽管在多数政府采购和某些工程建设项目招标中，招标人会聘请招标代理机构进行流程的规划和指导，但是由于招标代理机构仅是一个代理人，最终责任的承担主体仍然是招标人。因此依据实践经验，如果在招标项目中涉及的技术较多，或技术背景较为复杂，或项目本身非常重要等的情况，一般建议招标人为整个招标投标过程设立独立的专家制度。其中既包括技术专家，也包括法律专家。技术专家的作用在于在评标委员会组成之前，对相关技术作出独立的评估和审查，出具相关的专家意见，在评标委员会组成以后至评标结束，技术专家都能够给予招标人和评标委员会相关的专业性技术意见和指导。

由于是否侵犯他人专利权等知识产权是一个复杂的法律问题，因此聘请有关法律专家参与到整个招标投标流程显得比较重要。法律专家的作用不仅在于对相关专业法律问题能够作出分析和判断，辨析招标中涉及的技术是否侵犯了他人的技术或落入了他人的技术范围；而且法律专家能够起到法律监督的作用，帮助招标人在整个招标投标环节中规范招标投标流程，保证招标投标程序的依法进行，防止投标人行政投诉现象的产生。

2.增加技术评估和检索程序

相对于投标人来说，招标人可能并不熟悉或不了解招标中的某些技术领域，但是，招标人负有起草招标文件的义务，其必须对技术范畴作出明确规定。因此，招标人在有些项目招标之前对相关技术进行评估和检索显得非常重要。

对于招标投标项目涉及的某领域的高新应用技术，特别是如果该技术属于一种更新较快、或应用范围较广或前景较好的技术，或招标项目是在行业范围内较早使用此技术的，依据相关经验，招标人在起草此类技术标时，应当对该领域的相关技术或招标投标项目会涉及的技术进行项目评估；并对与该技术相关的授权专利，申请专利以及未授权专利技术作相应的检索，明确技术标的范围。避免可能出现拟定的招标技术标准落入现有专利申请和授权专利范畴，从而失去招标的实际意义。当然，如果招标的技术标准无法绕过现有专利申请和授权专利的技术范围，招标人也可以按照法定程序变更采购方式，采用其他方式向有关权利人订购服务或产品。

3.设立相关的技术申报程序

招标人在进行有关评估和检索后，考虑到专利的地域性以及检索的复杂程度等因素，招标人的评估检索结果可能会无法完全覆盖到招标技术的范围。在此情况下，招标人可以在招标程序中设立相关的技术申报程序。换言之，招标人可以通知投标人对其正在申请或已经授权的专利技术进行申报，使招标人能够结合投标人申报的技术资料，在法律规定的期限内，对招标文件作出符合法律规定的程序和形式的修改和澄清，避免侵权风险的同时，整个流程也符合招标投标的严格程序。(www.xing528.com)

4.增设知识产权保证条款

由于招标人对具体的技术领域并不熟悉，因此其也无法判断投标人起草的技术方案是否未经许可采用了他人的技术方案。为了防止投标人可能的侵权行为，招标文件中应当明确有关知识产权保证条款，规定招标人和投标人的知识产权保证责任和义务；或可以采用单独的承诺书向招标人提交。同时，该保证也能起到追索责任，挽回招标人有关损失的目的。

尽管如此，依据我们的经验，在起草相关知识产权条款时仍应当考虑到其对整个招标投标项目的影响和作用。否则，如果责任范围超出了投标人的限度，投标人可能不会再参加招标项目，而最终招标投标项目也会因投标人参与人数的不足而无法进行下去。

5.程序上及时变更和调整

在招标投标进行过程当中，投标人之间或投标人与招标人之间可能会因为技术问题产生争议，有些招标人往往害怕争议或者置于争议而不顾，导致招标投标被中止或者出现重大瑕疵，因此，招标人此时进行的公正、合理的评判和选择显得尤为关键。依据实践经验，出现这种情况时，招标人可以在法律规定的范畴内对招标投标程序进行调整，及时对招标投标程序作出合理变更，让招标人和评审委员会全面了解技术争议问题和有关风险。

综上所述，为了在招标投标中避免有关知识产权侵权的法律风险，招标人可以建立独立的专家制度，完善和规范招标流程，并在有关程序上作必要的补充和调整。当然对于投标人来说，由于招标人的疏忽，招标投标中的侵权风险也始终存在。建议投标人在参与招标投标项目之前或进行时，也应当始终关注招标投标可能会导致的知识产权侵权风险问题。因此，投标人做好相关的风险评估也显得十分有必要。

招标投标和政府采购的制度设计主要是为了提供一个公开、公平、公正的，具有充分竞争机制的采购服务和货物的平台，满足招标人对于大额采购的成本、安全和信心的保障；同时也提供市场信息和机会给予投标竞争者们。随着招标投标制度在我国的实施和深入，特别是强制性招标投标制度的确定，越来越多的采购活动中不可避免的采取了招标投标形式。但是，招标投标流程的复杂性和时限性，并且涉及的法律问题比较多，在一个环节上出现错误和瑕疵可能就是无法挽回的，会影响到整个招标投标结果；并直接导致侵犯他人的知识产权；进而产生废标、招标投标项目无法进行或者完成、给招标人和投标人带来巨大的声誉损失和经济损失等严重后果。