管理共性问题的成因分析及措施

在招标投标实践中，知识产权管理共性问题的显现，引发了对于其成因的思考。导致这些问题的原因是多方面的，从全社会知识产权氛围来看，知识产权意识较为薄弱，知识产权信用环境恶化；从国家相关法律制度来看，现有招标投标法律体系中鲜有知识产权保护内容，而知识产权专门法又不调整招标投标中的知识产权细节问题；从目前招标投标双方地位来看，在招标投标买方市场情况下，招标投标双方地位严重失衡，招标方（采购方）常利用自身优势地位和投标方想要中标的急切心理，设定诸多侵占投标方知识产权的“霸王条款”。然而，追根溯源，投标企业产生一系列招标投标知识产权管理问题的最根本原因还在于投标企业自身。尽管参与招标投标活动的企业数量繁多、身份各异，但是大都缺乏招标投标过程中的知识产权自我保护意识和管理经验，在招标投标知识产权管理方面基本处于空白，主要表现在组织架构、流程设置和制度设计三个方面分别阐述如下：

1.管理组织架构不合理

企业招标投标知识产权管理组织架构不合理具体表现在管理机构设置和管理人员配备两个方面：

（1）未设置招标投标知识产权管理机构。经常参与招标投标活动的企业一般均在其内部设置专门的招标投标工作机构负责发布获取招标信息、编制招标投标文件、组织招标投标活动等工作。同时，在常设机构的基础上，为了参与特定的招标项目，各企业还会临时组建有针对性的招标工作组或投标工作组，专门负责本次招标投标的市场分析、文件编制、策略商定、活动安排和合同签订等工作。但是，不论是招标投标常设管理机构，还是临时成立的工作组，都没有设立一个专门负责企业招标投标全流程中的知识产权生成、应用和积累管理的分支机构，导致与企业招标投标活动相关的一系列知识产权管理工作，包括相关规章制度的制定、相关工作的具体规划、知识产权的权属、许可使用、转让、保密、归档、争议协调、侵权诉讼和教育培训等无人过问，基本上处于管理真空状态。

（2）未配备招标投标知识产权管理人员。与未设置招标投标知识产权管理机构相对应的是，企业在相关人员的配备上也存在重大缺陷。一方面，在企业的招标投标常设管理机构和临时工作组中一般包括企业负责人、市场分析人员、报价人员（估算师）、工程技术人员、合同人员和物资供应人员等，这些人员主要分为领导层、管理层和技术层三个层级，企业既未设定上述三个层级的人员在招标投标过程中应当承担的知识产权职责，也未责成某一层级、某一岗位的工作人员专门负责招标投标过程中的知识产权保护和管理工作。另一方面，由于平时疏于对上述招标投标工作人员进行知识产权培训，造成这些人员的知识产权保护意识淡薄且缺乏相关的管理知识和管理技能。故在有限的准备时间内，企业的工作人员将主要精力放在市场分析、投标策略研究、投标报价估算和设计方案编写等方面，企业的人员则集中精力编制文件、资格预审、评估方案、分析标定，根本无暇顾及知识产权的权源审查、权属界定、使用许可及补偿、方案保密和归档，企业自身的知识产权权益处于无人监控的状态，一旦出现被侵权的状况，往往措手不及、维权艰难。

2.管理流程设置不完备

在环环相扣的招标投标过程中，企业并没有设置与招标投标操作规程相对应的知识产权管理流程，导致企业屡屡遭遇知识产权瑕疵隐患和知识产权流失风险。企业的这一流程管理缺陷贯穿在招标投标的各个环节之中。

（1）招标环节。招标单位在编制招标文件的合同条件时忽略了招标项目所涉技术的权源担保条款和免责条款的设定，未要求投标方对于其准备在招标项目中提供或应用的专利技术、专利产品或技术秘密的合法性、有效性和可实施性提供权源担保，保障招标方在其本国使用该项技术或含有该技术的产品时，免受第三方提出的侵犯其专利权、著作权、商标权或其他受保护权利的起诉，免于承担由此导致或与此有关的所有费用。对投标企业来说，在其获取招标文件后，未认真查看和分析合同条件部分的知识产权条款是否明确、公平、合理。具体来说，没有分析招标方对于双方编制的文件特别是投标方案的版权归属、使用及补偿方案，投标方案中拟使用的专利技术和技术秘密的权属和许可使用，商业秘密和技术秘密的保密义务划分和保密责任设定，以及项目执行过程中新生成的知识产权的申请权和所有权的约定等条款是否合法，双方的知识产权权利和义务是否对等，有无显失公平的条款，是否对未中标方的经济补偿、未中标方案的退回及未中标方案的使用和费用支付等问题做出约定。并且，很多投标企业在发现招标文件中存在违反现行法律或者显失公平的知识产权条款时，出于担心失去竞标机会和不破坏与招标方关系的考虑，没有在招标方组织的投标预备会或答疑会前规定的时间内，以书面形式向招标方提出质疑。

（2）投标环节。投标企业在编制计算书、设计图样、模型、技术方案、投标报价和经营信息等涉及己方著作权、专利、技术秘密和商业秘密的文件时，没有在投标文件的显著位置以醒目的字体注明“版权所有，未经书面许可严禁复制或传递给任何第三方”和“投标文件涉及的技术秘密和商业秘密，未经书面同意，不得披露和提供给任意第三方使用”等类似的以文字或图示形式出现的知识产权声明信息，且对涉及己方的技术秘密和商业秘密的文件资料没有采取严格的保密措施。

（3）开标环节。在开标阶段，为了体现招标投标程序的公开、公平和公正，一般由招标方公开宣读标书，或由各投标方当众阐述设计方案。但在标书的宣布过程中，不仅公布了投标方案布置、主要功能指标、项目总投资匡算、期限、费用报价等不涉及关键技术成果的非涉密内容，还常常过于详尽细致地介绍投标方案中涉及的核心技术，造成投标企业设计方案的泄漏以及专有技术新颖性的丧失。(www.xing528.com)

（4）评标环节。招标企业在对各个投标方作评判审核时，更多地关注投标方的设计方案构思细节、方案落实方法、货物质量性能、售后服务和投标报价等要素，忽略了对招标项目所涉技术的知识产权合法性、有效性的审查。评标委员会在评判审核时，常就投标文件的内容提出需进一步澄清的问题，要求投标企业予以说明。投标企业为了能在激烈的竞标中脱颖而出，往往毫无保留地对设计方案的构思细节、落实方法等涉密内容加以阐述和说明。

（5）定标环节。获知没有中标后，失标企业没有及时向招标方索回未中标方案。并且，投标企业的档案管理部门也疏忽了投标方案的整理归档，未及时对涉及知识产权的投标文件作妥善处理和保管，很容易造成知识产权的扩散和泄露。

中标企业在与招标方签署合同时，没有进一步明确双方知识产权的归属以及相应的权利义务，主要有以下两种情形：对于需要使用、引进涉及专利或专有技术的设备或技术的招标项目，中标企业未能积极协助招标方进行专利法律状况或专有技术情况的调查，并提供相关的技术服务。中标企业将具有自主知识产权的新设备或新技术用于招标项目时，在未与招标方签订专利、专有技术许可或转让合同的情况下，将新设备制造文件全部提供给对方。投标企业发现招标方未经许可擅自使用己方享有专利权或专有技术权的工艺、材料、产品、设备，或者侵占己方的设计方案和设计构思时，没有及时收集对方侵权的确切证据，向侵权人主张权利。

3.管理制度设计不到位

企业在知识产权管理组织架构和管理流程设置上的欠缺与其招标投标知识产权管理制度的设计不到位直接相关，具体表现为本企业的招标投标知识产权管理基本制度、绩效考核制度和监控制度的缺失。

（1）作为企业管理招标投标流程中知识产权事务的依据，企业的招标投标知识产权管理基本制度没有建立。企业缺少一套较为完整的管理规程和管理办法来规范和安排招标投标过程中的知识产权管理工作，这套基本规章制度需要对以下问题作出明确的规定：企业招标投标知识产权管理机构如何设置、企业的各层级人员分别担负何种知识产权职责、与招标投标程序相对应的知识产权管理流程如何设计、企业招标投标过程中的知识产权归属、使用、转移、保密、归档、培训和维权等具体事项怎样操作等。

（2）分别针对企业领导层、管理层和技术层的招标投标知识产权考核制度未设立。绩效考核制度是以各岗位工作人员的既定职责为考核依据，衡量其在日常工作中履行相应职责的准确度和实施效率。由于参与招标投标的企业更多地关注中标结果，基本上不关心己方的知识产权在招标投标过程中的保护与管理状态，因此，并没有设定各层级、各岗位人员在此过程中的知识产权职责，更别说建立与知识产权职责相对应的指标考核体系。一旦出现知识产权侵权的情况，也无从考量参与招标投标的各层级、各岗位人员对此是否存在过失、应承担何种责任。

（3）保障企业招标投标知识产权管理工作高效运转的监控制度缺失。监控制度的创设目标是形成科学的决策机制、执行机制和监督机制，成为企业招标投标知识产权规章制度有效实施，管理流程运转顺畅，管理组织协同合作的制度性保障。从现实情况看，企业对于招标投标过程中本企业知识产权管理机构职能设置的合理性、管理人员知识产权职责的执行绩效、知识产权管理流程各环节操作的规范化程度以及知识产权管理的基本规章制度的制定与落实情况等监控不力，其后果是极易造成管理制度失灵、管理流程失控和管理组织瘫痪。

企业招标投标过程中显现的知识产权管理问题暴露出企业管理上的疏漏，正是这些疏漏，无形中为各种招标投标知识产权侵权纠纷打开了“方便之门”。这一普遍存在的管理通病，在知识产权日渐成为竞争利器和关键资源的今天，足以引起各方的关注和重视。