管理共性问题的归纳和探讨

（1）共性问题的归纳。通过下表16-1的对比分析可以发现，上述6个典型案例中，第1、2、3、4案例所反映的知识产权被侵权的特征是基本相似的，都可归结为投标方的投标方案被招标方和中标方侵占或盗用，致使方案中含有的知识产权流失。而第5、6两个案例与前4个案例明显不同，它并不涉及某项投标方案所含的知识产权被侵犯的问题，而是关于招标（采购）过程中的货物存在潜在的知识产权权利瑕疵，涉嫌侵犯他人知识产权权利人的合法利益。推而广之，不仅货物采购招标有可能出现所涉技术存在知识产权隐患，其他类型的招标投标也常常发生中标方使用的专利技术或技术秘密存在知识产权权利瑕疵。因此，可将招标投标知识产权侵权案例中揭示的6个管理表象问题归纳为以下两个共性问题：投标方案的知识产权流失问题和招标项目所涉技术的知识产权瑕疵问题。

表16-1 典型案例中的知识产权侵权特征及管理问题比照

这两个问题是目前招标投标实践中发生频率较高的问题。从招标投标实践来看，在招标投标知识产权侵权案件中，投标方案的知识产权流失问题多于招标项目所涉技术知识产权侵权问题，从一定程度上说明前者较之后者来说更为普遍，这种现象与招标投标双方地位的失衡现状不无关系。

2.管理共性问题的阐释

（1）投标方案的知识产权流失问题的阐释。投标方案是招标投标过程中一份非常重要的文件，是投标文件的核心组成部分。投标方案中主要包含投标方的方案布置、投标报价、设计图样、计算书和模型等内容。其中涉及投标方的多项知识产权，如其拥有的设计方案版权、发明专利、实用新型、外观设计、技术、秘密和商业秘密等。投标方案从构思到编制都是由投标方独立完成，凝聚着投标方的心血，尤其是投标方案中具有原创性或创新性的技术成果，更是得益于其创造性的智力劳动。因此不论中标与否，投标方案的版权以及方案中所运用的投标方拥有的专利和技术秘密等都应归投标方所有。招标方对于未中标的投标方案不享有当然的使用权，如果招标方需要全部或部分使用失标方案，需征得失标一方的书面同意，并给予一定的经济补偿。

招标方对于中标方案仅享有在特定招标项目上的一次使用权。因为招标方是就特定项目而进行招标的，每一次招标仅能就一个特定项目进行，而投标方也是仅针对该特定项目进行方案构思、文件编制并进行投标，所以招标方在其他项目上不能使用该中标方案。在招标投标的不同环节，对于投标方案有不同的保密要求。在开标之前，投标方案处于完全密封的状态，除方案编制者之外，其他人对方案应当一无所知；开标之时，投标报价、方案布置、主要功能指标等不涉及关键技术成果的内容完全公开，但出于保护投标人知识产权的需要，投标方案中的专有技术等核心部分不公开宣读，以确保其他投标人无法获知该专有技术的核心内容；评标阶段，为了确定投标方案中所涉及的专有技术是否具有可行性（即是否能够在招标项目中进行应用），评标委员会成员必须接触到该专有技术，故其不得对外透露。(www.xing528.com)

从现实情况看，投标方案的知识产权流失主要发生在工程建设招标（工程设计招标和工程施工招标等）、服务项目招标（创作方案招标和项目咨询招标等）和货物招标投标之中，大致表现为以下几种情形：

1）投标人在投标中盗用他人知识产权，编制投标方案参与投标活动，谋取中标。

2）投标方的设计方案没有中标，但招标方却在中标方案中抄袭或照搬未中标人的设计方案。

3）投标方在某项目的一期招标中成功中标，并运用自己拥有的技术完成项目施工，但是他在随后的二期招标中失标，二期中标人却在项目施工中使用一期中标人的技术。

4）两个以上企业组成一个联合体参与投标，投标方案完全由其中一方独立设计完成，该联合体中标之后，未参与投标方案设计的一方与招标方私下串通侵占盗用设计方案，撇开了方案的设计者。

（2）招标项目所涉技术的知识产权瑕疵问题的阐释。在招标投标实践中，为满足招标项目的要求，经常需要投标方（包括中标方）提供或采用一项或几项专利技术和技术秘密，具体表现为：投标方在其设计方案中使用专利或专有技术；作为货物供应商的中标方提供的设备、材料等涉及某项技术；中标方在中标项目中使用或准备采用专利技术、专利产品（设备、材料等）或技术秘密。按照国际惯例，提供技术的一方必须保证自己是技术的合法拥有者或者是有权转让、许可者，并且应保证其他任何第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求。这就要求招标方在招标文件的合同条件中必须注明招标项目所涉技术的知识产权权源担保条款和相关的招标方免责条款。同时，招标方应严格审查技术提供者的知识产权注册证明或相关批准文件的合法性和有效性。否则，如果投标方或中标方不是上述专利技术和技术秘密的合法拥有者或有权使用者，那么该项专利或技术秘密就存在知识产权瑕疵，不仅提供技术的投标方（包括中标方）需承担侵权责任，招标方也可能因审查不严而负连带责任。