商业秘密侵权举证责任优化

（1）举证责任的不同观点。《反不正当竞争法》以及相关法律都没有对侵犯商业秘密行为诉讼举证规则作出明确的规定。那么，商业秘密侵权诉讼举证责任适用什么规则？是正置规则？还是倒置规则？对此引发专家不同的认识，因而形成两种不同的观点：

1）一般举证原则。《反不正当竞争法》第十条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也不存在商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定。有专家学者认为，商业秘密侵权是民事诉讼的一种，应当按照一般侵权纠纷案件中分配证明责任的规则。换言之，“谁主张谁举证”，由原告负责证明被告应承担侵权责任的要件，被告否定其侵权责任时，由被告负证明责任。

2）举证倒置原则。也有专家学者认为，应该采取“举证倒置原则”。其理由是商业秘密是一种未登记的依靠持有人通过保密的方式予以保持的无形资产，具有秘密性、复杂性和模糊性等特点，而且对其实施的侵权行为，尤其是采用高科技的侵权行为，手段极其隐蔽。且侵权人不正当获取或违约披露商业秘密以及商业秘密又是如何被侵权使用均处于秘密状态，权利人要取得侵权人侵权的证据往往是非常困难。法院在处理商业秘密侵权纠纷时，如果严格按照《民事诉讼法》的基本原则“谁主张谁举证”来确定权利人的举证责任，商业秘密权利人可能会因为无法提供证据而导致难以准确认定商业秘密侵权行为的存在，进而造成商业秘密侵权的民事诉讼救济制度流于形式，权利人遭受侵权后寻求民事诉讼救济无门，侵权行为得不到制裁，而正义得不到伸张的局面。

面对这些不同的主张，最高人民法院于1998年8月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定：人民法院对于当事人的某些主张，应该根据法律从实际情况出发，实行举证倒置原则。例如，技术秘密侵权诉讼中的被告、应当提供其使用方法的证据，被告不提供证据的，可以根据查明的案件事实认定被告是否构成侵权。根据这一规定，在一定条件下，可以对商业秘密中技术秘密的适用证明责任倒置。自此，司法实践中有过一个时期的混乱，不仅体现在具体案件举证责任分配上，而且更多地表现为认识上的混乱。且这一混乱直到2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台也没有得到彻底纠正。因而，针对这一规定的争议就一直没有停止。鉴于这一问题有誊清的必要。最高人民法院《解释》第十四条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。根据《解释》的规定，与方法专利等侵权所诉讼的法定举证责任倒置不同，《反不正当法》对于侵犯商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定，因此，该解释未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置的建议。

（2）权利人承担基本举证责任。根据《反不正当竞争法》第十条规定，构成商业秘密侵权必须同时具备三个条件：①权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密；②行为人实施了窃取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密行为；③行为人为获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密行为违法。

商业秘密权利人要指控他人侵犯了自己的商业秘密，必须首先证明自己存在受法律保护的商业秘密，如技术秘密或经营信息的客观存在。该秘密或信息符合我国对商业秘密予以保护的要求，权利人在一定的范围内，采取了合理的保密措施，侵权人实施了获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为违法。

对上述基本要求，除对被控侵权人窃取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密行为的举证外，其他若干特征举证均发生于权利人身边，基于权利人自己的行为而产生，权利人证明这些问题并不困难，如果不让权利人承担这些方面的举证责任，则他人根本无法举出此类事实证据。

对于被侵权人违法窃取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密行为的举证，是对其为一定行为的举证，而不是对其不为行为的举证，而其为行为的举证必然会在客观方面有所反映。因此，经管对获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为不如商业秘密权利人对其亲自所为的举证那么容易，但是，对外在化行为的举证客观上说也是可能的。况且，假如权利人对这一基本事实都无法向法庭说明的话，又谈何知道侵犯其权利呢？因此，权利人应取得被控方获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的信息，承担被控方存在侵权行为的证明责任。

（3）权利人对相关方面的举证

1）权利人合法拥有商业秘密的证明。

①商业秘密权利人提起诉讼，应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，也就是商业秘密权利人请求保护的技术信息与公众公用信息的区别。如商业秘密是由若干部分组成的，商业秘密权利人应当明确整体或组成部分是商业秘密抑或整体或组成部分均是商业秘密，不能只笼统地提出商业秘密而不陈述其具体内容，或者将其自称采取了保密措施一堆信息不加甄别地作为商业秘密提交法院请求保护。如果当事人不能提供商业秘密点的名称及范围，法庭将拒绝支持其实体请求。

②有关不为公众所知悉的证明。《解释》第九条规定：“不为公众所知悉”解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，这意味着“不为公众所知悉”应当具备两个条件：第一，“不为公众所知悉”具有相对性，即只要在技术或经营领域相关范围内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下，让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除了商业秘密权利人外的任何人都不知道；第二，一项信息要构成商业秘密，不仅要处于一般保密状态，而且获取该信息要有一定的难度，这样才符合商业秘密的秘密性要求。例如，那些相关人员不需要创造性劳动仅仅是经过一定的联想即能获得信息，就是容易获得的信息。

“不为公众所知悉”是一个消极事实。被控方否认或者以公知抗辩的，由被控方对该信息属于公知信息承担举证责任。《解释》第九条第二款具体列举了属于公众知悉的信息的六种情形：该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道可以获得；信息无需付出一定的代价而容易获得。诉讼中，被控方可以就权利人主张的商业秘密围绕是否具备上述六种情况进行举证。(www.xing528.com)

③有关“能为权利人带来经济利益，具有实用性”的证明。《解释》第十条将“能为权利人带来经济利益，具有实用性”解释为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。首先从总体上讲，“能为权利人带来经济利益，具有实用性”是对商业秘密的价值性要求。就实用性而言他是相对的，通常是指对权利人有应用价值，但并不排除对权利人来讲已经没有价值但对于竞争对手来讲仍然有应用价值。例如，权利人在研发过程中的实验失败记录，对权利人来说已经没有应用价值，但如果被竞争对手获得，就可以少走弯路，少受损失，可以说对于竞争对手具有应用价值。因此，保持其秘密性，可以为权利人带来竞争优势，仍应按商业秘密予以保护。其次，商业秘密的价值包括现实价值和潜在价值。前者涉及可以现实地直接应用的信息，后者涉及虽然不能现实地应用，但将来可以应用的信息，如阶段性研发结果等。

实用性和价值性是构成商业秘密最重要的构成要件，从理论上讲，举证责任在权利人，权利人必须证明其主张的商业秘密能够给自己带来现实的或者潜在的经济利益，该项证据的实质在于表明技术信息或经营信息具有确定性，是完整的可应用的方案，而不是大概的原理和抽象的概念。然而，由于原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括使用、生产和销售，所以在审判实践中，关于商业秘密的实用性和价值性往往是显而易见的事实，无须权利人再做证明。

④有关“已经采取保密措施”的证明。商业秘密既然是通过保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要予以保护。这是保密措施在商业秘密构成中的价值所在。《解释》第十一条第一款将“保密措施”解释为：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。这里为所采取的保密措施设定了一个程度上的要求，即保密措施应该达到一个合理的程度，而合理的程度则是指“与其商业价值等具体情况相适应的”达到足以防止信息泄露的程度的保密措施。简言之，达不到合理程度的保密措施，或者忽视保密对象商业价值的具体情况，一律要求权利人采取保密程度过高的保密措施，都是不适当的。这就是本条规定要求采取合理保密措施的法律意义所在。

《解释》第十一条第二款还对认定保密措施合理性的考虑因素作了规定，这些因素包括所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度和他人通过正当方式获得的难易程度等。为防止实践中地保密措施认定过于严格，《解释》第十一条第三款对可以认为权利人采取了保密措施具体情况进行了列举，包括：限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；保密的其他合理措施。值得注意的是，所列举的这些保密措施，都应当达到在正常情况下足以防止涉密信息泄露的要求，这是认定保密措施的前提条件。权利人应当对其采取上述保密措施承担举证责任。权利人必须证明所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理的和恰当的。法律并不限制保密措施的种类，也不要求保密措施万无一失，只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可。但仅在有关材料上加盖“秘密”字样或在资料室门上写有“闲人不得入内”，而他人能够在毫无阻挡的情况下轻易接触到该资料，那么，这样的保密措施应被认定为不合理和不恰当的。

2）“被控方存在侵权行为”的证明。

①权利人应取得被控方获取、使用、披露其信息的证据。同其他知识产权案件一样，由于受取证手段的限制，权利人靠自身能力难以获取这方面直接、确凿的证据，往往需要求助于法院，由法院采取诉前或诉中的证据保全，现场勘验等措施取得证据。但这并意味着可以减免权利人提供被控方存在侵权行为证据的责任，法院接受权利人的请求，在作出取证决定前，衡量权利人是否提供了初步证据的标准是权利人是否有合理的怀疑。只有对权利人的请求作出上述审查时，才有可能既充分保护权利人合法利益，又有效防止侵害无辜者的权利。

②权利人应将被控人的信息与自己的商业秘密进行比较，判断一致性。这种一致性不一定完全相同，但至少达到实质相似的程度。所谓相似，就是指侵权人非法接触得到的权利人的商业秘密在侵权人的经营活动中表示的非常接近。侵权人采取不正当手段接触权利人的商业秘密，其目的只有也只能有一个，就是将权利人的商业秘密用于生产经营活动，为自己的生产经营活动带来经济利益。因此，可以这样认为，“接触”是手段、“相似”是目的。“接触相似”是判断侵犯商业秘密的基本要求。

所以，在侵犯商业秘密的诉讼中，权利人的举证责任包括证明自己拥有某项商业秘密，侵权人与自己之间存在某种形式的非法接触，侵权人在经营活动中使用了接近或非常接近自己的商业秘密。由于商业秘密范围非常广泛，对于承办案件的法官来说，难以独立作出判断。在实践中，法官就具体技术问题请求或委托专业部门进行技术鉴定，专家对双方的技术作充分对比后会得出一个鉴定结论。专家在鉴定结论中仅把哪些技术特征相同、哪些不同以及技术上的关联特性一一列出，供法院判断。另外，在确证被告使用了不正当手段的情况下，应当注意鉴别两种信息的差异性是否属于被告方的刻意所为。

3）“被控方使用不正当手段获取商业秘密”的证明。

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款中，对商业秘密的举证责任作出了突破性规定：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。根据这一规定，关于商业秘密侵权行为是否存在，权利人（申请人）负有举证责任，但其证明仅限于接触加相似范畴，该款规定了推定法则降低了权利人举证责任的难度，即权利人（申请人）只要能够证明对方（被申请人）的商业秘密与其商业秘密具有相同性，以及对方（被申请人）具有获取其商业秘密的条件，对方（被申请人）存在侵权行为的可能性就极大，此时就转为由被申请人承担自己没有侵权的举证责任。如果被申请人不能证明其商业秘密的合法来源，就可以推定其侵权成立。推定作为一条证据规则，当一方当事人证实了某一事实（通常为基础事实）而另一种事实（虚定事实）就假定被证实，除非对方当事人提出反证推翻这种推定，或者说处于前后矛盾状态。就侵犯商业秘密而言，尽管商业秘密在法律上不具有独占性和排他性，同一种商业秘密可以为多个权利主体所拥有，但是，多人拥有同样的商业秘密的情况毕竟是少数的例外情况。

在申请人证明了被申请人的商业秘密与其商业秘密具有相同性，以及被审请人具有获取其商业秘密条件的情况下，被审请人的“嫌疑”突增，从概率的角度来看，可以认定为被申请人以不正当手段获取了申请人的商业秘密的可能性达到了高度概然性，即达到了法定的民事诉讼证明标准。因此，这种推定具有客观的现实基础。可见从推定的角度可以完全解决接触加相似原则的理论依据。没有必要通过立法将该原则作为举证倒置的情形。