一般侵权归责与构成解析和优化

一般侵权行为是相对于特殊侵权行为而言，它是行为人因过错而实施的，使用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。很明显，一般侵权行为适用过错责任原则。商业秘密的一般侵权行为的种类有：

1.不正当竞争获取商业秘密行为

美国《统一商业秘密法》在其定义中明确规定，“不正手段”包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务、或通过电子或其他手段进行间谍活动。有人认为这一规定说明侵权行为理论彻底摆脱了合同法理论。在我国《反不正当竞争法》第十条第一款第一项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫或其他手段获取权利人的商业秘密”。这里的规定就是最为典型的通过“不正手段”的侵权行为。从中可以看出，获取商业秘密的手段包括：盗窃、利诱、胁迫等。很明显这里的行为人都有过错的心理，适用过错责任原则。

2.因过失或意外获得商业秘密

过失获取商业秘密应该构成侵权。在《反不正当竞争法》里虽然没有明确规定过失获得他人的商业秘密构成侵权的情况，但是我们可以根据侵权法的一般理论推导出其构成侵权。侵权行为的一般构成要件：①有违法行为；②有损害事实；③违法行为与损害事实构成因果关系；④主观上有过错。其中过错包括故意与过失两种形态。

从商业秘密保护的角度看，只要商业秘密权利人通过合理保护措施，已经表明其行使权利的意图，其他任何人都应尽合理的注意义务，避免使用不正当手段获得商业秘密或因疏忽未尽合理注意义务而从商业秘密权利人那里获得商业秘密。就是说侵权人应该知道是他人的商业秘密，但是以不正当的手段获取的应该构成侵权。过失侵权在美国、英国的法律性文献、学者的著述中都可以看得到。例如美国《统一商业秘密法》第一节第二条第一款规定：侵占是指“明知或应知是使用了不正当手段获得他人的商业秘密的人，获得该商业秘密。”这里使用了“应知”一词，很明显是过失侵权。因意外获得商业秘密的情况比较复杂，要考虑的因素有：一是商业秘密权利人是否采取了保密措施；二是行为人是否意识到了自己意外获得的是他人的商业秘密。有学者认为，只要具备一个条件就应该构成侵权。美国《侵权法重述》第七百五十七节正文中规定：行为人知道是商业秘密的情况下，对意外或失误获得的商业秘密进行使用就构成侵权行为。实际上这里也是采用了过错责任原则。从其反面讲，如果行为人不知道，也不应该知道是他人的商业秘密而使用的就不构成侵权。

3.违法使用、披露行为(www.xing528.com)

《反不正当竞争法》第十条第一款第二项规定：披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密构成侵权。可以看出，违反该条款构成侵权的前提是“以不正当手段获取了该商业秘密”。相反，如果行为人是以正当手段获取了商业秘密，违反了商业秘密保护合同的义务的情况，应该是一种违约的情况，应适用《合同法》有关违约的规定，这正好是《反不正当竞争法》第十条第一款第三项规定的：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，构成侵权。当然，在此不排除侵权与违约竞合的情形，如果发生竞合，根据《合同法》的有关规定，受害人可以选定其一提起诉讼。

4.第三人商业秘密侵权行为

第三人侵权行为比较复杂，可以分为三种情况：

（1）恶意第三人商业秘密侵权行为。这种情况被认为构成侵权。《反不正当竞争法》第十条第二款有类似的规定：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

（2）善意第三人有上述行为是否构成侵权？在理论上、在各国的立法实践中有不同的观点和规定。一般认为善意第三人不构成商业秘密的侵权。因为根据侵权行为的四个要素来看，缺少主观要件。善意第三人在主观上无故意，也无过失，不符合侵权的构成要件，不能适合过错原则，也不能归属到特殊的侵权里面去。当然，在善意第三人知道自己所用的是他人侵权的商业秘密后，应该停止使用该商业秘密。（除法律规定的特殊情况外，如为使用该秘密已经有了很大的投资，以后使用时需向商业秘密权利人支付一定的费用。）但是，不论什么样的情形都应该负有保密义务。“知道或者应该知道”就成为侵权的标准线，也是过错责任原则的基本点。关于这一点，日本有“通知”制度，在行为人知道或者应该知道是他人的商业秘密后，如继续使用的就已经构成了侵权行为。

（3）第三人侵害债权行为。《民法通则》对此没有作出规定。多数学者认为：债权具有不可侵犯性，债的关系之外的任何第三人不得无视或侵害之，否则承担侵权责任。如果双方当事人事先存在合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋。损害合同另一方当事人的利益，则由恶意串通一方当事人与第三人的行为构成共同侵权。在商业秘密侵权中，如果第三人唆使他人对权利人采取不正当手段获取商业秘密或者使得他人的商业秘密合同不能履行，也应该构成侵权。在美国侵权法重述（第一版）第七百五十七节中有这样的规定，但我国《反不正当竞争法》第十条第二款没有对侵犯债权的情况作出规定。