商标侵权归责分析及优化建议

（1）商标立法的新选择。就商标侵权而言，毫无疑问，事实上大多数侵权行为都是行为人故意或过失（即有过错）为之，例如2001年版《商标法》第五十二条第一、三、四款所规定的各种情况均适用过错归责。但也有一部分侵权行为，其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错，由于其造成的负面影响非常大，因此，都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到这一点，同时，也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要，2001年版的《商标法》一改过去的立法理念和思路，将1993年版的《商标法》第三十八条第二款中的“销售明知是假冒注册商标的商品的，”昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇“明知”作了彻底删除，改为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”这种修改加大了我国对商标保护的力度。但是质疑之声接踵而至，有人不禁要问，对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分，这对于那些销售商而言公平吗？难道无过错的销售也可以构成商标侵权？

（2）两种归责公平与效率分析。长期以来，我国法学理论界对商标侵权归责存在争议，大部分专家认为，商标侵权属于一般侵权，应该适用于过错责任原则，1993年版的《商标法》就是出于这种认识而制定的。而事实上在商标权立法时，世界上大多数国家更愿意选择无过错责任原则，主要原因有以下几点：

1）过错归责对双方均不公平。实践证明，在商标侵权领域适用过错责任原则，即对被侵权者不公平，也对有些侵权者不公平。一方面不是所有侵权行为人对侵权事实都明知，执法或司法机关对事后推定这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合公平，也违背公平原则。在现代商业社会，由于进货渠道的“商业秘密性质”，很多分销商对自己所售的商品来源客观上都不是很清楚，对于该商品是否侵犯他人商标专用权更是一无所知，在这种情况下，武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理，也不公平。

另一方面，1993年版的《商标法》第三十八条第二款的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述，1993年版的《商标法》对销售侵权的规定是：销售明知是假冒注册商标的商品的，但这一立法的实践结果并不理想。1994年商标侵权的案件比立法之前的几年更加严重，而诉诸行政机关或司法机关处理的案件比前几年大大降低了。有关行政管理部门对此解释说，主要原因是被假冒者很难提供销假者“明知假冒”的证据，根本没有办法依法打击侵权者。换句话说，单纯依靠过错责任原则的直接后果是，销售者侵犯商标专用权商品的法律责任风险是非常低的，显然不利于彰显公平。

2）无过错责任原则是实现公平的选择。适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择：

①无过错责任不同于结果责任，并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益，但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上“无过错”只关乎侵权责任的成立，就损害救济的幅度而言，还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去。正是这种考虑，将无过错责任和结果责任区别开来，也正是考虑到这一点，极大地彰显了无过错责任的公平价值。

②由于商标侵权背后隐藏着极大的经济利益，现代商品社会商标侵权现象越演越烈，要有力打击商标侵权行为必须从源头上把关，而在商标侵权领域适用无过错责任则有助于达成此目的。一旦法律上作出此规定，客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前充分考虑和评估其商标侵权的法律风险，从而有效地遏制其实施侵权行为的动机，进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法权益。

③商标权是商标权利人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息。在现代社会大多数消费者是通过商标来辨识商品和服务的，也正因为如此，假冒商标成为当今社会商标侵权的最重要的方式之一，许多不正当竞争者利用相同或相似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务，以达到获取暴利的目的。这种行为如不加制止，既不利于有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或服务的生产与销售，从而促进国内或国际贸易的发展；也不利于保障广大消费者的切身利益。而在商标侵权领域采用无过错责任原则有利于对商标权利的保护，从根本上制止商标侵权行为的发生，从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者（侵权行为者）三者之间的利益。

3）适用过错归责的消极影响。适用过错责任原则容易对商标权利人的行为选择乃至国家经济产生消极影响。实践证明，过错责任原则至少对商标权利人的行为选择产生消极影响：

①增加商标权利人请求保护自己权利的成本。由于商标权利人无法证明某些侵权行为（尤其是销售者）实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态，所以无法提请司法机构介入加以保护自己，退一步讲，即使权利人可能举证根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则，商标权利人要想取得胜算，其成本将会大大增加。

②遏制商品生产者和服务提供者创造品牌的激情。由于商标权利人的合法权益得不到保护，商标权利人的生产积极性和创造性必然会大大降低，企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力，其距离破产倒闭也就不远了。这对一个国家的经济发展和结构升级是极为不利的。(www.xing528.com)

③误导企业的市场选择行为，而这将会在更深的层次上影响国家的经济发展。过错责任原则不能很好地保护商标权利人的利益，相反，有利于商标侵权人的侵权行为，侵权人侵害商标权后受到制裁的概率很低，使得某些侵权人更乐意选择侵权而不进行合法经营，这必将破坏正常的市场交易秩序。同时，侵权人提供的商品或服务的质量通常要低于商标权利人所提供的商品或服务的质量，不能制止侵权就意味着社会资源的浪费，无法实现社会资源的最优配置，实现效率最大化的要求。

4）无过错责任原则的优点。在商标侵权领域，适用无过错责任原则能够更好地制止侵权、节约社会财富。

①对于侵犯商标注册专用权的生产者和销售者来说，其侵权的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因和其因果关系，就可以提请行政或司法机关寻求法律保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在故意或过失，则可以进一步扩大主张权利的保护范围。

②由于对销售者适用无过错责任原则，销售者的责任加大，其必然也会加强自己的注意义务。对于消费者而言，无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任，所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督，杜绝因为牟利而与其他行为人构成共同侵权。可以说，正是由于销售者必须承担严格的无过错责任，才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场，从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。

③对于商品权利人而言，无过错责任原则的适用将有助于充分实现商品所包含的品牌价值。由于不必要过多担心商标侵权行为的发生，商品销售者或服务提供者必将投入更多的资本和技术，努力开发新产品，并尽可能提供长远和优质的服务，以提升消费者的福利。可以说只有无过错责任原则才能真正贯彻商标立法的价值理念，推动经济的发展，实现最大的社会效益。

（3）适用无过错原则缺陷分析。

1）无过错责任原则的局限性。任何一项制度安排都不可能尽善尽美，一方利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时，也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人予以一定的保护。

尽管有一万个理由要加重消费者的责任，督促其在购进商品时善尽注意义务，以防止和减少侵犯商标注册专利权的商品进入流通领域，但我们内心应该清楚，“商标打假”事关重大，不可能毕其功而于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任范围限制在一定的程度之内。例如，2001版的《商标法》第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。也就是说，善意的使用和销售行为依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任（免除的仅是赔偿责任）。同时规定：应当承担停止侵权行为的法律责任。非常明显，这里讲的侵权行为不需要以行为人过错为构成要件，但仅仅限于承担“停止侵权行为”的法律责任。因此，概括所有商标权侵权行为的共同构成要件，就不应当包括主观过错，否则将不当地缩小商标权侵权行为的外延，将无过错的侵害行为排除在商标权侵权行为之外。

2）我国商标侵权立法的理念和方向。如前所述，2001年我国最高立法机构借助对《商标法》的修改，将商标侵权立法从过去过错责任原则时代推进到了现今的无过错责任原则时代，无疑是一个巨大的进步。按照经济学的观点，侵权法应当围绕着“激励”而不是“强制”展开，侵权法律的设计的目的在于引导人们正确的行为，即所谓的“以侵权制度制止侵权”，因为一个法律制度本身在当事人之间无法实现纳什均衡，当事人总会去规避法律而不是去遵守法律。

从上述对过错责任原则和无过错责任原则的分析可以看出，采用无过错责任原则显然比过错责任原则更有助于商标侵权当事人之间达成利益均衡。更有助于引导人们正确的行为，更有助于达成“以侵权制度制止侵权”的目的。换句话说，我国商标侵权立法现今的选择，不仅应当继续保持，而且应当发扬光大。